W Sejmie trwają obecnie prace nad poselskim projektem zmiany ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych (CIT) w zakresie umowy subpartycypacji. Umowa ta jako umowa nazwana ma bardzo ograniczony zakres podmiotowy. Zgodnie z ustawą o funduszach inwestycyjnych oraz prawem bankowym umowa subpartycypacji zawierana jest z zasady pomiędzy bankiem jako inicjatorem subpartycypacji a funduszem sekurytyzacyjnym, który pełni rolę subpartycypanta. Dotychczas, między innymi z uwagi na niekorzystne skutki podatkowe, umowa subpartycypacji nie była popularnym narzędziem sekurytyzacji na rynku polskim. Przewiduje się, że sytuacja ta ulegnie zmianie wraz z wejściem w życie nowych przepisów podatkowych. Nowelizacja wprowadza bowiem preferencje podatkowe, w tym m.in. odroczenie momentu powstania obowiązku podatkowego w CIT z tytułu zbycia praw do strumieni pieniężnych z sekurytyzowanych wierzytelności. Przychód podatkowy będzie rozpoznawany nie w momencie zbycia praw do tych strumieni pieniężnych, ale w dacie wymagalności rat kapitałowych sekurytyzowanych wierzytelności (bądź w dacie ich faktycznej spłaty gdy nastąpi to przed dniem wymagalności). [1]
Poniższy artykuł pragnę poświęcić jednak subartycypacji jako umowie nienazwanej, w której rolę subpartycypanta pełni podmiot inny niż fundusz sekurytyzacyjny, a którą dla potrzeb artykułu nazwę subpartycypacją „prywatną”.
Istotą subpartycypacji jest nabycie przez jedną stronę umowy (subpartycypanta) prawa do przyszłych przepływów pieniężnych wynikających z istniejących wierzytelności drugiej strony umowy (inicjatora) wobec podmiotów trzecich. Istotą tak ukształtowanej umowy subpartycypacji jest przejęcie przez subpartycypanta ekonomicznego ryzyka wypłacalności dłużników inicjatora. Przy czym nie dochodzi tutaj do jakiejkolwiek cesji wierzytelności. Wierzycielem wierzytelności (portfela wierzytelności) objętych subpartycypacją wciąż pozostaje inicjator, on dochodzi zapłaty od dłużników oraz administruje wierzytelnościami. Pomiędzy subpartycypantem a dłużnikami nie powstaje żadna relacja (dłużnicy nie muszą być również informowani o tym, że do zawarcia umowy subpartycypacji w ogóle doszło). Jednocześnie subpartycypantowi nie przysługują żadne roszczenia wobec dłużnika ze stosunku podstawowego.
Jaki jest cel zawierania tego typu umów? Korzyści może być kilka. Najbardziej znaczącą jest zapewne ta, że umowa subpartycypacji pozwala na przejęcie ryzyka dotyczącego tych wierzytelności, co do których przeprowadzenie cesji byłoby ekonomicznie nieefektywne bądź utrudnione, jak choćby w odniesieniu do wierzytelności zabezpieczonych hipoteką czy zastawem rejestrowym. Subpartycypacja pozwala osiągnąć ekonomiczny efekt zbliżony do cesji (tj. przejęcia ryzyka związanego z wypłacalnością dłużnika) bez potrzeby dokonywania wpisu w rejestrze / księdze wieczystej. Inną korzyścią wynikającą z tego typu umowy może być zapewnienie finansowania innej spółki jako alternatywa dla udzielenia pożyczki. W związku z zawarciem umowy subpartycypant wypłaca określoną kwotę (prowizję), która stanowi wynagrodzenie na rzecz inicjatora za prawo majątkowe w postaci prawa do późniejszych przepływów pieniężnych. Inicjator natomiast będzie zobowiązany do późniejszego przekazywania wszelkich wpływów uzyskanych od dłużników z tytułu wierzytelności objętych subpartycypacją.
Jako, że skutki zawarcia subpartycypacji prywatnej nie są wprost przewidziane w przepisach ustaw podatkowych, zastosowanie do tej transakcji znajdą „ogólne” przepisy podatkowe. W szczególności podmioty zawierające tego typu umowę z podmiotem innym niż fundusz sekurytyzacyjny nie będą uprawnione do korzystania z preferencji podatkowych przewidzianych we wspomnianej powyżej nowelizacji do ustawy o CIT.
Dla inicjatora subpartycypacji prywatnej, inaczej niż przy subpartycypacji uregulowanej w przepisach, umowa będzie wiązała się z dużym obciążeniem podatkowym już na moment otrzymania środków od subpartycypanta. W tym momencie bowiem inicjator będzie zobowiązany do rozpoznania przychodu podatkowego, przy czym koszt podatkowy będzie mógł zostać przez niego rozpoznany dopiero na moment dokonywania płatności na rzecz subpartycypanta z tytułu kwot odzyskanych od dłużników. Przy czym, gdy subpartycypacja będzie dotyczyła wierzytelności z tytułu udzielonych pożyczek, dla określenia wysokości przychodu po stronie subpartycypanta i kosztów po stronie inicjatora, należy wziąć pod uwagę pełną kwotę wypłacaną przez inicjatora (tj. zarówno w części kapitałowej jak i odsetkowej).
Subpartycypant będzie, co do zasady, zobowiązany do rozpoznania przychodu podatkowego na moment faktycznego otrzymania środków, natomiast zgodnie ze stanowiskiem prezentowanym przez organy podatkowe, koszt podatkowy z tytułu wypłaconej prowizji powinien być rozpoznawany w miarę późniejszej realizacji przepływów (tj. jako koszt przypisywany proporcjonalnie do uzyskiwanych przychodów). W związku z takim sposobem rozpoznania kosztów dojść może do podwójnego negatywnego skutku realizacji ryzyka niewypłacalności dłużnika, które przejmuje na siebie subpartycypant – z jednej strony odniesienie faktycznej straty na transakcji poprzez brak uzyskania wpływów od inicjatora, z drugiej zaś pozbawienie subpartycypanta możliwości rozpoznania części faktycznie poniesionych kosztów z tytułu realizacji umowy.
Jeżeli umowa subpartycypacji zawarta zostanie pomiędzy podmiotami powiązanymi, konieczne będzie zadbanie o ukształtowanie warunków umowy tak, by odpowiadały one warunkom rynkowym, tj. takim, jakie ustaliłyby między sobą niezależne podmioty. Niezbędne będzie zatem dokonanie wyceny wierzytelności, które będą poddane subpartycypacji oraz w oparciu o tę wycenę określenie wysokości prowizji. W sytuacji bowiem gdy strona umowy wykaże dochód na transakcji niższy od tego, którego należałoby oczekiwać, organ podatkowy będzie uprawniony do określenia dochodu podatkowego stron transakcji oraz wysokości podatku bez uwzględnienia warunków wynikających z tych powiązań.
Praktyka organów podatkowych oraz sądów administracyjnych w zakresie subpartycypacji prywatnej jest bardzo ograniczona. W konsekwencji, w przypadku zawierania tego typu umowy, warto byłoby zabezpieczyć konsekwencje podatkowe transakcji w drodze interpretacji indywidualnej.
[1] Projekt nowelizacji dostępny na stronie Sejmu: http://sejm.gov.pl/Sejm7.nsf/druk.xsp?documentId=7E36DC1521901852C1257BB400420569
Małgorzata Duda-Plesińska - doradca podatkowy oraz aplikantka trzeciego roku aplikacji radcowskiej przy OIRP w Warszawie. W latach 2010-2013 pracowała w zespole Mergers & Acquisitions/International Tax firmy Deloitte. Obecnie zatrudniona w sektorze finansowym. Specjalizuje się w zasadach opodatkowania restrukturyzacji, międzynarodowych aspektach prawa podatkowego oraz zagadnieniach procedury podatkowej oraz sądomoadministracyjnej.
Małgorzata jest absolwentką Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego oraz Szkoły Prawa Niemieckiego we współpracy z Uniwersytetem w Heidelbergu oraz Uniwersytetem w Moguncji. Studiowała również na Wydziale Prawa Uniwersytetu w Zurychu .
