Uwagi wstępne
Opublikowany przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (UOKiK) w dniu 15.05.2012 r. Projekt założeń do ustawy o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów[1] (Projekt zmian)[2] stawia sobie za cel „wdrożenie rozwiązań wzmacniających polski system ochrony konkurencji i konsumentów, wpływających na większą skuteczność obecnie obowiązujących regulacji (szczególnie w zakresie zwalczania karteli)”[3] – [podkr. Sz.S.]. Jako element wpływający na zwiększenie skuteczności w zakresie zwalczania karteli ma, w świetle Projektu zmian, posłużyć nowe uprawnienie, które zostanie przyznane Prezesowi UOKiK. Uprawnieniem tym będzie możliwość nakładania kar pieniężnych na osoby fizyczne za dopuszczenie do naruszenia przez przedsiębiorcę zakazów zawierania porozumień ograniczających konkurencję (art. 6 uokik) oraz nadużywania pozycji dominującej (art. 9 uokik) w prawie polskim, a także ich odpowiedników na gruncie prawa europejskiego (art. 101 i art. 102 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej[4])[5]. Jak zaznaczono w Projekcie zmian, odpowiedzialność osób fizycznych została inkorporowana m.in. do niemieckiego oraz holenderskiego porządku prawnego. W sposób najszerszy i najsurowszy została natomiast uregulowana w Stanach Zjednoczonych Ameryki Północnej (USA).
Odpowiedzialność osób fizycznych de lege lata
W świetle dotychczas obowiązujących przepisów prawa konkurencji, odpowiedzialność za naruszenie zakazu praktyk ograniczających konkurencję oraz zakazu praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów ponoszą tylko przedsiębiorcy (zgodnie z definicją tego terminu w uokik[6]). Brak jest co do zasady unormowań, które wprowadzałyby odpowiedzialność administracyjnoprawną bądź karnoprawną osób fizycznych w sytuacji, gdy „zarządzany” przez te osoby przedsiębiorca dopuścił się naruszenia materialnych czy proceduralnych przepisów prawa konkurencji[7]. Jedyny wyjątek w tym względzie stanowi odpowiedzialność karna za zmowę przetargową w przetargu publicznym, która jest przestępstwem zgodnie z art. 305 kodeksu karnego[8]. Osoba fizyczna, która nie jest przedsiębiorcą w rozumieniu uokik, odpowiada więc karnie jeżeli w celu osiągnięcia korzyści majątkowej zawiera porozumienie z innym podmiotem (osobą fizyczną, osobą prawną lub tzw. „ułomną” osobą prawną) działając na szkodę właściciela mienia albo osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg publiczny jest dokonywany.
Ustawodawca zdecydował jednak arbitralnie, że osoby fizyczne odpowiadają za naruszenia uokik o charakterze proceduralnym, przy czym odpowiedzialność ta może następować w sposób samoistny w tym znaczeniu, że przepisy uokik nie przewidują równoległej odpowiedzialności przedsiębiorcy, albo też w sposób subsydiarny w stosunku do odpowiedzialności przedsiębiorcy[9].[10
Odpowiedzialność osób fizycznych – propozycje polskiego organu antymonopolowego
Projekt zmian w rozdz. III lit. F zawiera rewolucyjne w świetle dotychczasowego ustawodawstwa w zakresie polskiego prawa konkurencji postulaty dotyczące wprowadzenia odpowiedzialności osób fizycznych o charakterze administracyjno-prawnym (odpowiedzialność finansowa) za sensu stricto materialne naruszenia prawa konkurencji (precyzyjniej i poprawniej ujmując odpowiedzialność osób fizycznych będzie dotyczyć dopuszczenia przez nie do naruszenia przez przedsiębiorców zakazu praktyk naruszających konkurencję – podkr. Sz.S.). Konstrukcja odpowiedzialności osób fizycznych została oparta na rozwiązaniach funkcjonujących w ustawodawstwach niemieckim oraz holenderskim, a np. korelująca z odpowiedzialnością finansową osób fizycznych instytucja leniency dla osób fizycznych – z amerykańskiego ustawodawstwa antytrustowego.
Projekt zmian zakłada, że „odpowiedzialności będą podlegały osoby, które pełniąc funkcję kierowniczą lub wchodząc w skład organu zarządzającego przedsiębiorcy, w ramach sprawowania swojej funkcji, choćby nieumyślnie, przez swoje działanie lub zaniechanie, w tym również niedopełnienie obowiązków w zakresie nadzoru, dopuściły do naruszenia przez przedsiębiorcę zakazów określonych w art. 6 i 9 uokik lub przepisów art. 101 lub 102 TFUE”.[11] W Projekcie zmian przewidziano sankcję finansową za dopuszczenie przez osoby fizyczne do naruszenia przez przedsiębiorców (w których osoby te pełnią funkcje kierownicze lub wchodzą w skład jego organu zarządzającego) zakazów, o których mowa w art. 6 i 9 uokik oraz art. 101 i 102 TFUE w wysokości maksymalnej na poziomie 500.000 euro[12]. W ocenie projektodawcy zawartej w Projekcie zmian, kara pieniężna powinna być odpowiednio wysoka, aby spełniała funkcje represyjno-prewencyjne. Ponadto, w zamierzeniu kary pieniężne będą nakładane na osoby „bardzo dobrze opłacane”, a także będą one uwzględniały możliwości finansowe osób karanych[13].
Podmiotem uprawnionym do nakładania kar pieniężnych będzie Prezes UOKiK. Odpowiedzialność będzie również dotyczyć osób, które nie pracują dla przedsiębiorcy, ale które pracowały dla niego w trakcie trwania naruszenia przepisów prawa konkurencji. W przypadku braku terminowej zapłaty nałożonej kary, osoby fizyczne będą obciążane odsetkami od kary pieniężnej. Ze względu na ważny interes wnioskującej osoby fizycznej, kara będzie mogła zostać rozłożona na raty[14].
Celem proponowanych zmian ma być zmniejszenie liczby naruszeń uokik oraz skuteczniejsze pozyskiwanie informacji dotyczących niedozwolonych porozumień[15]. Jako uzasadnienie wprowadzenia sankcji dla osób fizycznych wskazano, że osoby fizyczne kierują się innymi przesłankami oraz interesami aniżeli przedsiębiorcy. Konsekwentnie więc możliwe są sytuacje faktyczne, gdzie osoby fizyczne podejmują działania, przez które przedsiębiorca dopuszcza do naruszenia przepisów prawa konkurencji i w związku z tymi działaniami czerpią one korzyść ze wspomnianego naruszenia prawa konkurencji[16].
Projekt zmian stwierdza również, że oprócz „przepisów karnych” konieczne jest stworzenie korelujących przepisów materialnych określających zakazy i nakazy zagrożone sankcją finansową. I tak osoba fizyczna będąca stroną postępowania przed Prezesem UOKiK, zostanie objęta obowiązkiem dostarczania informacji na żądanie Prezesa UOKiK (zawierających: wskazanie zakresu informacji, cel żądania, termin na udzielenie informacji oraz pouczenie o sankcji za nieudzielenie informacji lub za udzielenie informacji nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd), przy czym za niepodporządkowanie się sankcji będzie groziła kara w maksymalnej wysokości pięćdziesięciokrotności przeciętnego wynagrodzenia[17].
Dopełnieniem powyższego uprawnienia żądania informacji przez Prezesa UOKiK będzie prawo do obrony osób fizycznych. Osoby te w trakcie postępowania będą mogły uchylić się od udzielenia informacji w przypadku, gdy odpowiedź mogłaby narazić je lub ich bliskich (w rozumieniu art. 261 k.p.c.[18]) na odpowiedzialność karną. Prawo odmowy udzielenia informacji będzie przysługiwać także wówczas, gdy jej udzielenie oznaczałoby przyznanie się do dopuszczenia do naruszenia przez przedsiębiorcę zakazów, o których mowa w art. 6 i 9 uokik lub art. 101 i 102 TFUE.
Dodatkowo, oprócz odpowiedzialności osób fizycznych Projekt zmian zawiera postulat wprowadzenia możliwości skorzystania przez osoby fizyczne z programu leniency (programu łagodzenia kar), ale tylko w przypadku naruszenia art. 6 uokik. Połączenie programu leniency oraz odpowiedzialności osób fizycznych pozwoli Prezesowi UOKiK uzyskać dostęp do nowego źródła informacji na temat nieprawidłowości rynku[19]. Istotne novum ma stanowić możliwość składania zbiorowego wniosku leniency przez grupę osób zatrudnionych przez tego samego przedsiębiorcę, którzy pełnią u niego funkcje kierownicze, a także potraktowanie wniosku złożonego przez przedsiębiorcę jako wniosku złożonego w imieniu wszystkich osób zatrudnionych przez składającego wniosek przedsiębiorcę, wobec których toczy się w tej sprawie postępowanie przed Prezesem UOKiK[20]. Wobec osób fizycznych, które wystąpią z wnioskiem leniency wyłączone zostanie stosowanie art. 305 k.k. Pozwolić ma to na „zwiększenie ochrony osób, które zgłaszają się z wnioskiem leniency dotyczącym zmów przetargowych”. W przypadku braku wyłączenia, paradoksalnie mogłoby dojść do sytuacji, w której pomimo braku kary nakładanej przez Prezes UOKiK, doszłoby do pociągnięcia osób fizycznych do odpowiedzialności karnej. Taka perspektywa wykluczałaby zmowy przetargowe i ich uczestników z występowania z wnioskami leniency.
Wreszcie, w Projekcie zmian proponuje się ochronę informacji oraz dokumentów uzyskanych przez Prezes UOKiK, zwłaszcza w zakresie informacji o wystąpieniu przedsiębiorcy lub osoby fizycznej z wnioskiem o odstąpienie od wymierzenia kary lub jej obniżenia lub też informacji dotyczących procedury dobrowolnego poddania się karze. Kopiowanie przez strony dokumentów zawierających takie informacje i dowody bez pisemnej zgody przedsiębiorcy lub osoby fizycznej ponoszącej odpowiedzialność byłoby niedozwolone. Wskazane informacje i dokumenty nie byłyby udostępniane w trybie dostępu do informacji publicznej, tak aby nie narazić ujawniających jej osób na ryzyko roszczeń osób trzecich z tytułu stwierdzonego, także dzięki współpracy, naruszenia[21].
Czy powinniśmy karać osoby fizyczne?
1. Uwagi ogólne
Polskie prawo ochrony konkurencji, podobnie jak europejskie prawo konkurencji[22], nie przewiduje sankcji nakładanych na osoby fizyczne (niebędące przedsiębiorcami w rozumieniu uokik) za „przyczynienie” się do naruszenia reguł konkurencji przez przedsiębiorstwa, w których osoby te pełnią funkcje kierownicze[23]. Stąd też sformułowanie w Projekcie zmian postulatu wprowadzenia odpowiedzialności osób fizycznych sensu stricto za dopuszczenie do naruszenia materialnoprawnych reguł konkurencji przez przedsiębiorców stanowi niezwykle ważny i jakościowo nowy kierunek rozwoju polskiego prawa konkurencji[24]. Kierunek ten jest przy tym, jedynie częściowo zgodny z badaniami empirycznymi[25], wedle których kary finansowe nakładane na przedsiębiorców zasadniczo nie są na tyle wysokie, aby skutecznie odstraszały przed naruszeniami prawa konkurencji.[26] Dlatego też sugeruje się, że strach przed indywidualnymi sankcjami nakładanymi na osoby fizyczne działające w imieniu i na rzecz przedsiębiorców może skłonić zarządzających i pracowników przedsiębiorców, aby oparli się korporacyjnej presji dotyczącej udziału w nielegalnych działaniach godzących w konkurencję. W konsekwencji sankcje grożące osobom fizycznym mogą zwiększać poziom odstraszania (deterrence) przed naruszeniami reguł konkurencji. Argumentacja nakładania sankcji na osoby indywidualne działające w imieniu przedsiębiorców jest następująca: skoro kary finansowe nakładane bezpośrednio na przedsiębiorców rzadko kiedy są na tyle wysokie, aby spełniały funkcję odstraszania przed naruszeniami, to brak jest po stronie przedsiębiorcy (a de facto jego właścicieli) skłonności do skutecznego monitorowania osób zarządzających przedsiębiorcą, aby zapobiec ich sprzecznym z prawem działaniom. W tym sensie, karanie osób fizycznych (zarządzających przedsiębiorcami) ma sens[27]. Jako możliwy kierunek sankcji nakładanych na osoby fizyczne wskazuje się przede wszystkim karę więzienia (imprisonment)[28], w mniejszym stopniu dyskwalifikację (zakaz pełnienia funkcji przez) zarządzających. Wreszcie, wskazuje się, że nakładanie kar finansowych na osoby fizyczne jest nieefektywne, gdyż trudno jest zabronić przedsiębiorcom sui generis indemnifikacji zarządzających[29]. W efekcie „podwójną” karę finansową ponoszą przedsiębiorcy[30]. Podsumowując, efektywność sankcji finansowych jest redukowana przez dwa czynniki: 1) trudność w określeniu optymalnej sankcji finansowej dla osób fizycznych, która pełniłaby funkcję odstraszającą, oraz 2) możliwość rekompensaty osób fizycznych przez przedsiębiorców z tytuły poniesionych przez osobę fizycznych sankcji finansowych (nawet jeśli przyjmiemy, że w niektórych systemach prawnych indemnifikacja jest zakazana, jej substytutem mogą być wszelkiego rodzaju premie czy wynagrodzenia wypłacane zarządzającym)[31].
2. Perspektywa porównawcza
W Projekcie zmian wskazano, że wprowadzenie odpowiedzialności osób fizycznych do polskiego porządku prawa konkurencji jest wzorowane na innych systemach prawnych (USA, Niemcy, Holandia). Warto więc przyjrzeć się bliżej innym ustawodawstwom w celu optymalnego wykorzystania ich doświadczeń w walce z naruszeniami prawa konkurencji. Przykładowo w Norwegii zgodnie z tamtejszym prawem konkurencji[32] każda osoba, włączając dyrektora lub menadżera przedmiotowego przedsiębiorcy, która narusza norweską ustawę o ochronie konkurencji podlega grzywnie lub karze pozbawienia wolności (przy czym do dnia dzisiejszego kara pozbawienia wolności nie została orzeczona). Karze grzywny podlegają przedsiębiorcy i osoby indywidualne, natomiast karze pozbawienia wolności osoby fizyczne (maksymalnie do 3 lat pozbawienia wolności, w szczególnie uzasadnionych przypadkach okres może być przedłużony do 6 lat)[33].
W Wielkiej Brytanii na mocy Enterprise Act z 2002 r.[34] osoby fizyczne są zagrożone sankcjami karnymi (grzywna lub kara pozbawienia wolności) za udział w najpoważniejszych kartelach. Możliwe jest również tzw. zdyskwalifikowanie dyrektorów (disqualification of directors) czyli orzeczenie przez sąd zakazu pełnienia przez określone osoby funkcji dyrektorów w przedsiębiorstwach. Maksymalny wymiar kary pozbawienia wolności wynosi 5 lat, brak jest z kolei maksymalnej wysokości grzywny[35]. W 2008 r. trzech byłych wysokiej rangi pracowników spółki Dunlop Oil & Marine zostało skazanych na kary pozbawienia wolności za udział w międzynarodowym kartelu wężów przemysłowych[36].
USA mają długą tradycję penalizowania naruszania prawa konkurencji przez osoby fizyczne[37]. Maksymalna wysokość kary dla osoby fizycznej wynosi 10 lat pozbawienia wolności oraz maksymalnie 1 milion dolarów amerykańskich. Sankcjami zagrożone są jedynie najcięższe naruszenia prawa konkurencji – kartele[38]. W USA zwracają uwagę na możliwość odmiennego zakwalifikowania osób fizycznych zatrudnianych na stanowiskach menadżerów przez przedsiębiorców. Po pierwsze, możliwa jest sytuacja, w której menadżer dokonuje np. niedozwolonych uzgodnień cenowych na polecenie innych osób. Po drugie, menadżer może zawierać niedozwolone porozumienia z własnej inicjatywy. Niezależnie od zakwalifikowania menadżerów do pierwszej bądź drugiej grupy, zarówno pierwsi jak i drudzy powinni być karani w przypadku karteli. Co więcej, również przedsiębiorca (z uwagi na fakt, iż bezpośrednio odnosi korzyść z kartelu) powinien zostać ukarany. W USA wskazuje się, że kara pozbawienia wolności jest najskuteczniejszą metodą odstraszania osób fizycznych przed naruszeniami prawa konkurencji. Sama groźba zapłacenia grzywny przez osobę fizyczną jest niewystarczająca, gdyż przedsiębiorca zawsze znajdzie sposób na rekompensatę menadżerowi poniesionej przez niego straty finansowej[39]. W ostatnich latach w USA nastąpił wzrost liczby wyroków pozbawienia wolności. Jak podają S. Hammond oraz A. O’Brien od maja 1999 r. więcej niż 40 obcokrajowców odsiaduje w USA kary pozbawienia wolności za udział w kartelach[40] (wynika to też z faktu, iż organy antymonopolowe priorytetowo traktują „rozbijanie” karteli o zasięgu międzynarodowym). Również szacuje się, że więcej niż połowa stanów w USA posiada ustawy sankcjonujące karnie udział w kartelach przez osoby fizyczne[41].
3. Uwagi na tle propozycji zawartych w Projekcie zmian
Warto odnieść się najpierw do kwestii możliwości karania przez polski organ antymonopolowy naruszeń art. 101 i 102 TFUE. Zgodnie z art. 5 Rozporządzenia 1/2003 organy ochrony konkurencji państw członkowskich UE mają prawo stosowania art. 101 i 102 TFUE w indywidualnych sprawach, z zastrzeżeniem postanowień zawartych w art. 3 Rozporządzenia 1/2003. W tym celu, krajowe organy ochrony konkurencji mogą wydać decyzje nakładające grzywny lub okresowe kary pieniężne lub inne kary przewidziane w krajowych przepisach prawa [podkr. Sz.S.]. Ze sformułowania przywołanego postanowienia Rozporządzenia 1/2003 wynika, że np. polski organ antymonopolowy jest władny do nakładania kar natury cywilnej, karnej czy administracyjnej na przedsiębiorców lub osoby fizyczne za dokonane naruszenia art. 101 lub 102 TFUE, o ile w polskim porządku prawnym kary takie zostaną przewidziane[42].
Przechodząc do zasadniczej kwestii oceny rozwiązań zaproponowanych przez UOKiK, w pierwszej kolejności z aprobatą należy odnieść się do samego pomysłu inkorporowania modelu odpowiedzialności indywidualnej osób fizycznych za dopuszczenie przez przedsiębiorców do naruszenia przepisów prawa konkurencji do systemu polskiego prawa konkurencji. Wprowadzenie tegoż rozwiązania stanowi kolejny krok w kierunku rozwoju odpowiedzialności za naruszenie reguł konkurencji i – zwłaszcza w początkowej fazie obowiązywania nowych rozwiązań prawnych – spełniać będzie funkcję odstraszającą. Niestety, model zaproponowany przez UOKiK, w świetle dostępnych badań empirycznych oraz analizy innych systemów prawnych, może okazać się niewystarczający do zmniejszenia liczby naruszeń przepisów uokik. Jak wskazano wyżej, w piśmiennictwie uwzględniającym badania empiryczne wskazuje się, że funkcja odstraszająca kar finansowych, które grożą osobom fizycznym, jest bardzo ograniczona. Mówiąc wprost – nie wpływają one na zmniejszenie naruszeń prawa konkurencji.
W mojej ocenie, model odpowiedzialności osób fizycznych zaprezentowany przez UOKiK nie jest spójny oraz autorski, lecz stanowi swoistego rodzaju mozaikę rozwiązań, które mają zostać przeniesione na grunt polskiego prawa konkurencji, bez uwzględnienia kultury, dorobku, tradycji oraz relacji prawa konkurencji do innych gałęzi prawa (prawa cywilnego, prawa karnego czy prawa administracyjnego). Wprowadzając nową instytucję do prawa polskiego należałoby oczekiwać od racjonalnie działającej instytucji przedstawienia kompleksowego modelu regulacji, a nie pojedynczych rozwiązań, które ciężko poukładać w jedną całość. Stąd też nie mogą dziwić krytyczne głosy wyrażone w Uwagach SPK, Opinii CARS czy Stanowisku PFPP, jakkolwiek wydają się one zbytnio podkreślać stronę proceduralną rozwiązania (unikając przez to zasadniczego problemu określenia modelu regulacji).
Najważniejszą kwestią jest stwierdzenie, czy model odpowiedzialności osób fizycznych ma być modelem o charakterze karnym czy administracyjnym. W Projekcie zmian brakuje jednoznacznej odpowiedzi na to pytanie, albowiem z jednej strony występują w nim odniesienia do administracyjnego charakteru postępowania, a z drugiej mowa jest o przepisach karnych. W dalszej kolejności zasadnicze jest sformułowanie przesłanek odpowiedzialności osób fizycznych, podmiotów podlegających odpowiedzialności oraz katalogu naruszeń przepisów prawa konkurencji. Przesłankami odpowiedzialności, w mojej ocenie, powinny być: wina umyślna, działanie lub zaniechanie osób pełniących funkcję kierowniczą lub wchodzących w skład organu zarządzającego przedsiębiorcy, naruszenie przepisów prawa konkurencji (tylko w zakresie porozumień horyzontalnych) oraz adekwatny związek przyczynowy pomiędzy działaniem bądź zaniechaniem a naruszeniem przepisów prawa konkurencji. Rekomendowałbym usunięcie zapisów o „dopuszczeniu do naruszenia” oraz „niedopełnieniu obowiązków w zakresie nadzoru”. W świetle wspomnianych przesłanek jedną z przesłanek odpowiedzialności byłaby wina umyślna. Jeśli pozostać ma szeroki katalog naruszeń (zarówno porozumienia ograniczające konkurencję, jak i nadużywanie pozycji dominującej), co w świetle badań porównawczych jest uzasadnione, wówczas konieczne jest stworzenie tzw. przystani bezpieczeństwa (ang. safe harbour) dla podmiotów zagrożonych sankcją finansową. Chodzi o stworzenie pewności prawnej dla osób fizycznych, iż w przypadku spełnienia określonych przesłanek zostaną oni zwolnieni z odpowiedzialności. Nie jest bowiem rozsądnym oczekiwać od zarządzających, iż przy braku danych dotyczących faktu, iż zarządzają oni przedsiębiorstwem posiadającym pozycję dominującą, będą oni odpowiadać za naruszenie przepisów o zakazie nadużywania pozycji dominującej. Zastrzegam jednak, że taka przystań bezpieczeństwa miałaby zastosowanie, jeśli pozostawilibyśmy winę nieumyślną jako przesłankę odpowiedzialności. Wtedy, wprowadzenie przez zarządzających np. programu compliance w przedsiębiorstwie, pozwoliłoby im zwolnić się z odpowiedzialności, chyba że ponoszą winę umyślną[43].
Odnosząc się do kwestii wysokości kary pieniężnej będącej sankcją za naruszenie postulowanych przepisów prawnych, wydaje się, że jest ona na tyle duża, że spełniać będzie cele prewencyjno-represyjne. Przy tym konieczne wydaje się zogniskowanie działań mających na celu utrudnienie bądź uniemożliwienie (o ile jest to możliwe) przenoszenia ciężarów zapłaty kary pieniężnej z osób fizycznych na przedsiębiorców (np. w drodze wspomnianej w artykule indemnifikacji). Brak instytucji prawnych blokujących możliwość przerzucenia kosztów kary z osób fizycznych na przedsiębiorców spowoduje, że sankcja finansowa stanie się zwykłym kosztem działalności gospodarczej przedsiębiorców.
W piśmiennictwie wskazuje się na konieczność połączenia sankcji za naruszenie przepisów zakazujących porozumień ograniczających konkurencję z możliwością skorzystania przez nie z programów leniency. Takie rozwiązanie zostało zaproponowane w Projekcie zmian, przy czym należałoby, wzorem USA, zaproponować dopasowany do osób fizycznych model leniency, a nie jak proponuje się w Projekcie zmian korzystanie z przepisów dotyczących leniency dla przedsiębiorców. Wreszcie, wydaje się właściwe inkorporowanie tzw. łączenia programów leniency osób fizycznych oraz przedsiębiorców do polskiego prawa. W sytuacji, gdy przedsiębiorca złoży wniosek leniency, wszyscy zatrudnieni u tego przedsiębiorcy powinni uniknąć sankcji finansowej. Jeśli natomiast przedsiębiorca opóźnia bądź nie chce złożyć wniosku leniency, wówczas naraża się na odpowiedzialność, bowiem wcześniej wniosek może złożyć zatrudniona u niego osoba fizyczna (narażona na odpowiedzialność indywidualną). W literaturze mowa jest o występowaniu w takim przypadku wyścigu po leniency[44].
Podsumowanie
Zaproponowane w Projekcie zmian wprowadzenie do polskiego prawa konkurencji odpowiedzialności osób fizycznych stanowi z pewnością krok naprzód w kierunku zwiększenia „penalizacji” naruszeń prawa konkurencji. Pozostaje niedosyt, gdy chodzi o merytoryczną kwestię zaproponowanego rozwiązania, co potęguje, że rozwiązanie jest rozumiane au rebours. Tak więc rozwiązanie to wydaje się być słusznie krytykowane w polskim piśmiennictwie, bowiem projektodawcy zbyt pobieżnie i bezrefleksyjnie postanowili inkorporować rozwiązania funkcjonujące dotychczas w innych porządkach prawnych (Holandia, USA, Niemcy) do uokik. Projekt zmian nie uwzględnia również empirycznych badań, które krytykują sankcje finansowe nakładane na osoby fizyczne, jako niespełniające funkcji odstraszającej te osoby od naruszeń prawa konkurencji. Jak zanotował D. Baker – zarządzający w jednym z przedsiębiorstw powiedział: „tak długo jak mowa jest jedynie o pieniądzach, spółka może zatroszczyć się o mnie na koniec dnia, ale jeśli zaczynamy mówić o zabraniu mojej wolności, nie ma niczego co mogłaby zrobić dla mnie moja firma”[45]. Wobec braku jednolitej koncepcji odpowiedzialności osób fizycznych, może warto zamiast odpowiedzialności finansowej, wprowadzić odpowiedzialność expressis verbis karną?
[1] Ustawa z 16.02.2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), (dalej: uokik).
[2] Projekt jest dostępny na stronie
UOKiK: http://www.uokik.gov.pl/konsultacje_spoleczne3.php#faq1654.
[3] Por. Projekt zmian, s. 1.
[4] Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. Urz. UE C 306 z 17.12.2007, s. 1), wersja skonsolidowana (Dz. Urz. UE C 83 z 30.03.2010, s. 47), (dalej: TFUE).
[5] W dalszej części artykułu, używane będzie sformułowanie „odpowiedzialność osób fizycznych” w celu określenia istoty proponowanych w Projekcie zmian postulatów wprowadzenia odpowiedzialności osób fizycznych za dopuszczenie do naruszenia przez przedsiębiorcę zakazu praktyk ograniczających konkurencję. Tak zdefiniowaną odpowiedzialność osób fizycznych sensu stricto o charakterze materialnoprawnym odróżnić należy od dotychczas uregulowanej w uokik odpowiedzialności osób fizycznych o charakterze proceduralnym, która została opisana w Rozdziale II niniejszego artykułu.
[6] Co do definicji „przedsiębiorcy” zob. art. 4 pkt 1) uokik. Por. przykładowo G. Materna, Pojęcie przedsiębiorcy w polskim i europejskim prawie ochrony konkurencji, Warszawa 2009.
[7] Poza przedmiotem niniejszego artykułu pozostaje kwestia odpowiedzialności cywilnoprawnej członków zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz likwidatora w spółkach kapitałowych na podstawie Kodeksu spółek handlowych z 15.09.2000 r. (Dz. U. Nr 94, poz. 1037), w szczególności art. 293-294 oraz art. 483 i art. 485 KSH). Na marginesie warto wskazać, że odpowiedzialność cywilnoprawna członków zarządu spółek kapitałowych nie jest jedynie iluzoryczna. Tytułem egzemplifikacji, jeśli członek zarządu hipotetycznej spółki X nie zgłosi zamiaru koncentracji, o którym mowa w art. 13 uokik, zaś spółka X dokona koncentracji i zostanie z powodu braku jej zgłoszenia ukarana na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 3) uokik, wówczas taki członek zarządu (lub w przypadku odpowiedzialności solidarnej – członkowie zarządu) będzie odpowiadał wobec spółki za szkodę, jaką ta poniosła (oczywiście przy założeniu, że pozostałe przesłanki odpowiedzialności odszkodowawczej z art. 293 albo 483 zostały spełnione).
[8] Ustawa z 6.06.1997 r. Kodeks karny (Dz. U. z 1997 r. Nr 88, poz. 553 z późn. zm.). Przestępstwo to podlega karze pozbawienia wolności do lat 3. Por. szerzej: A. Marek, Kodeks karny. Komentarz. LEX, 2010, Komentarz do art. 305 k.k.
[9] Tak też: A. Stawicki [w:] Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz Stawicki A. (red.), Stawicki E. (red.), LEX, 2011, komentarz do art.108 uokik.
[10] Odpowiedzialność osób fizycznych o charakterze proceduralnym została uregulowana de lege lata w art. 108 uokik w ramach enumeratywnie wyliczonego katalogu. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu, Prezes UOKiK jest uprawniony do nałożenia na osobę pełniącą funkcję kierowniczą lub wchodzącą w skład organu zarządzającego przedsiębiorcy karę pieniężną w wysokości do pięćdziesięciokrotności przeciętnego wynagrodzenia, jeżeli osoba ta umyślnie albo nieumyślnie: a) nie wykonała decyzji, postanowień lub wyroków, o których mowa w art. 107 uokik; b) nie zgłosiła zamiaru koncentracji, o którym mowa w art. 13 uokik; c) nie udzieliła informacji lub udzieliła nierzetelnych lub wprowadzających w błąd informacji żądanych przez Prezesa UOKiK na podstawie art. 50 uokik. Ponadto, Prezes UOKiK może nałożyć karę, o której mowa w zdaniu poprzednim na: a) osobę upoważnioną przez kontrolowanego, o której mowa w art. 105a ust. 6 uokik, posiadacza lokalu mieszkalnego, pomieszczenia, nieruchomości lub środka transportu, o których mowa w art. 91 ust. 1 uokik oraz osoby, o których mowa w art. 105a ust. 7 uokik za: (i) nieudzielenie informacji lub udzielenie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd informacji żądanych przez Prezesa Urzędu oraz (ii) brak współdziałania w toku kontroli prowadzonej w ramach postępowania na podstawie art. 105a uokik, jak również na świadków za nieuzasadnioną odmowę zeznań. Istotą wspomnianego art. 108 uokik jest wprowadzenie odpowiedzialności administracyjnej wobec osób fizycznych za naruszenie obowiązku administracyjnego, zaś sankcją za wspominane naruszenie – kara administracyjna. Podmiotami, które ponoszą odpowiedzialność w świetle tegoż przepisu są „osoby pełniące funkcję kierowniczą lub wchodzące w skład organu zarządzającego”. O ile ten drugi zwrot dotyczy członków zarządu w spółkach kapitałowych czy komplementariusza w spółce komandytowo-akcyjnej, o tyle pierwszy podlega interpretacji w zależności od danego podmiotu – przedsiębiorcy. Termin „osoby pełniące funkcję kierowniczą” oznacza osoby, które podejmują istotne decyzje dotyczące przedsiębiorcy, bez względu na podstawę nawiązania stosunku pracy z tym przedsiębiorcą. W doktrynie słusznie podnosi się, że przepis dotyczy „jedynie tych osób, które mają rzeczywisty wpływ na zarządzanie przedsiębiorcą, a tym samym, to w ich kompetencjach mieści się podejmowanie decyzji, których realizacja przekłada się na naruszenie przepisów prawa”. Do drugiej kategorii osób zagrożonych sankcją finansową należą: osoba upoważniona przez kontrolowanego (kontrolowanym jest przedsiębiorca, u którego przeprowadzana jest kontrola, a osobą, w obecności której czynności kontrolne powinny być dokonywane, jest on sam lub jego reprezentant, bądź też osoba upoważniona przez kontrolowanego, przy czym osobą tą nie musi być podmiot uprawniony do jego stałego reprezentowania), posiadacz lokalu mieszkalnego, pomieszczenia, nieruchomości lub środka transportu (a więc rzeczy stanowiących przedmiot przeszukania w związku z istnieniem uzasadnionych podstaw do przypuszczenia, że są tam przechowywane przedmioty, akta, księgi, dokumenty i inne nośniki informacji niezbędne na potrzeby prowadzonego postępowania), pracownik kontrolowanego, osoba, o której mowa w art. 97 K.c. albo inna osoba czynna w miejscu przeprowadzania kontroli, o których mowa w art. 105a ust. 7 uokik, a także świadkowie, którzy mogą być karani za nieuzasadnioną odmowę zeznań.Sformułowanie przepisu wskazuje, że odpowiedzialność wymienionych w przepisie osób fizycznych jest zależna od winy sprawcy naruszenia. Przy czym chodzić może tutaj o winę umyślną albo winę nieumyślną (np. brak należytej staranności). Stopień winy będzie miał wpływ na wysokość wymierzonej kary, więc brak ustalenia stopnia winy przez UOKiK powinien skutkować brakiem nałożenia kary. Dyrektywy – choćby SOKiK – co do sposobu nakładania kary jasno wskazują, że jej wysokość zależy od stopnia winy, czyli niewywiązanie się przez organ antymonopolowy i nieprzypisanie sprawy winy powodować musi (w myśl zasady in dubio pro reo) zaniechanie nałożenia kary.
[11] Projekt zmian, s. 22.
[12] Projekt zmian, s. 23. Wskazuje się przy czym, że „Ustalenie takiego limitu nie oznacza, że kara zawsze będzie nakładana w maksymalnej wysokości” oraz że „…przy obliczaniu wysokości kary pod uwagę brana będzie indywidualna sytuacja danej osoby, w tym również jej zarobki”.
[13] Projekt zmian, s. 23.
[14] Projekt zmian, s. 23.
[15] Projekt zmian, s. 23.
[16] Projekt zmian, s. 23. Jako przykład korzyści wskazywana jest premia za większą sprzedaż przedsiębiorcy osiągnięta dzięki zawartej zmowie cenowej.
[17] Projekt zmian, s. 23-24.
[18] Ustawa z 17.11.1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 1964 r., Nr 43 poz. 296).
[19] Projekt zmian, s. 24.
[20] Projekt zmian, s. 24.
[21] Projekt zmian, s. 25.
[22] Rozporządzenie Rady (WE) Nr 1/2003 z 16.12.2002 r. w sprawie wprowadzenia w życie reguł konkurencji ustanowionych w art. 81 i 82 Traktatu (Dz. Urz. 2003 WE L 1/1 z późn. zm.), (dalej: Rozporządzenie 1/2003) w art. 23 pkt 2) upoważnią Komisję Europejską do nałożenia grzywien na „przedsiębiorstwa” lub „związki przedsiębiorstw”. Jedyny wyjątek stanowi sytuacja, gdy przedsiębiorstwo jest prowadzone przez osobę fizyczną. Jednak grzywny są stosunkowo rzadko nakładane na osoby fizyczne prowadzące przedsiębiorstwa. Por. W.P.J. Wils, Is Criminalization of EU Competition Law the Answer? Artykuł zaprezentowany na Amsterdam Center for Law and Economics (ACLE) Conference Remedies and Sanctions in Competition Policy (Amsterdam, 17-18.02.2005 r.), opublikowany również w World Competition 2005, Vol. 28(2), s. 13-16.
[23] Por. R. Molski [w: ] Ustawa … Komentarz pod red. T. Skocznego, , komentarz do art. 108 uokik.
[24] Por. A. Piszcz, Kilka uwag do projektu założeń ustawy o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, iKAR 2012, 1(2), s. 8.
[25] Por. szerzej Cartel Sanctions against Individuals. 2003, DAF/COMP(2004)39, OECD 2005, s. 7.
[26] W piśmiennictwie europejskim szeroko kwestię karania przedsiębiorców poruszają D. Geradin oraz D. Henry w obejmującym badania empiryczne working paper: D. Geradin, D. Henry, The EC fining policy for violations of competition law: An empirical review of the Commission decisional practice and the Community courts’ judgments, The Global Competition Law Centre Working Papers Series, GCLC Working Paper 03/05, dostępny na stronie internetowej: http://www.coleurope.eu/content/gclc/documents/GCLC%20WP%2003-05.pdf.
[27] Por. szerzej Cartel Sanctions against Individuals. 2003, DAF/COMP(2004)39, OECD 2005, s. 7.
[28] Szerzej o tzw. kryminalizacji za naruszenia prawa konkurencji zob. C. Craycraft, J.L. Craycraft, and J.C. Gallo, Antitrust Sanctions and a Firm’s Ability to Pay, 1997, Review of Industrial Organization 171; A.I. Gavil, W.E. Kovacic i J.B. Baker, Antitrust Law in Perspective: Cases, Concepts and Problems in Competition Policy, Thomson-West, 2002 s. 1040 i nast.
[29] Por. szerzej Cartel Sanctions against Individuals, op. cit., s. 8. W świetle prawa polskiego dopuszczalna jest indemnifikacja poprzez zawarcie umowy pomiędzy zarządzającym a spółką, na mocy której zarządzający zostaje zwolniony z odpowiedzialności wobec osób trzecich z tytułu pełnienia obowiązków członka zarządu. Przy czym dyskusyjne jest, czy można zwolnić zarządzającego w przypadku, gdy jego zachowanie przyjmuje postać rażącego niedbalstwa bądź gdy chodzi o odpowiedzialność majątkową za popełnienie czynu karalnego. Por. szerzej A. Koch (red.), J. Napierała (red.), Prawo spółek handlowych. Podręcznik akademicki, 3 wydanie, Warszawa 2011. 590.
[30] W.P.J. Wils podnosi, że jedynie kara pozbawienia wolności pełni funkcję odstraszającą w stosunku do osób fizycznych; por. W.P.J. Wils, Does the Effective Enforcement of Articles 81 and 82 Require not only Fines on Undertakings but also Individual Penalties, in particular Imprisonment?, [w:] Effective Private Enforcement of EC Antitrust Law (pod redakcją Ehlerman oraz Atanaiu, 2001).
[31] Por. Cartel Sanctions against Individuals, op. cit., s. 17.
[32] Act No. 12 of 5 March 2004 on competition between undertakings and control with concentrations, as amended by Acts No. 100 of 17 December 2004 and No. 43 of 20 June 2008 (dalej: norweska ustawa o ochronie konkurencji).
[33] Por. Practical Law Company, Competition: Norway, opracowanie dostępne na stronie internetowej: http://competition.practicallaw.com/2-500-4884. Por szerzej. Cartel Sanctions against Individuals, op. cit., s. 79-82.
[34] Tekst jest dostępny na stronie internetowej: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2002/40/contents.
[35] Por szerzej Cartel Sanctions against Individuals, s. 91.
[36] Por. M. Howe, Executives jailed in marine hose cartel case, artykuł dostępny na stronie internetowej: http://www.guardian.co.uk/business/2008/jun/12/corporatefraud.ukcrime. Zob. również: EU & UK Antitrust/Competition Legal Alert, czerwiec 2008 r., First UK Prison Sentences Awarded to Participants in Marine Hose Cartel, dostępny na stronie internetowej:
http://www.martindale.com/members/Article_Atachment.aspx?od=119465&id=444840&filename=asr-444842.pdf
[37] W.P.J. Wils podaje, że tradycja ta została przejęta z Europy, gdzie w art. 419 Kodeksu Karnego Napoleona była wskazana sankcja karna za naruszenie zakazu tworzenia karteli. Por. W.P.J. Wils, Is Criminalization of EU Competition Law the Answer?, op. cit., s.10.
[38] Chociaż w piśmiennictwie wskazuje się, że sankcje grożą za wszelkie porozumienia antykonkurencyjne, jak również za unilateralne jednostronne praktyki antykonkurencyjne. Zgodnie z tradycją amerykańskiego Departamentu Sprawiedliwości „ścigane” są wyłącznie najcięższe naruszenia prawa konkurencji – kartele (takie jak ustalanie cen, podział rynku, zmowy przetargowe). Por. szerzej W. P.J. Wils, Is Criminalization of EU Competition Law the Answer?, op. cit., s. 12.
[39] Por. Szerzej, Cartel Sanctions against Individuals, op. cit., s. 99-103.
[40] S. Hammon, A. O’Brien, The evolution of cartel enforcement over the last two decades: the U.S. perspective [w:] Zmiany w polityce konkurencji na przestrzeni ostatnich dwóch dekad, UOKiK, 2010, s. 18.
[41] Por. K.G. Dau-Schmidt, Sentencing Antitrust Offenders: Reconciling Economic Theory with Legal Theory, 1983, 9 William Mitchell Law Review 75, s. 75-76.
[42] Tak też W.P.J. Wils, Is Criminalization of EU Competition Law the Answer?, op. cit., s. 17-18. Wskazuje on również że zwrot „inne kary” przy uwzględnieniu art. 12 pkt 3 Rozporządzenia 1/2003 oznacza również kary nakładane na osoby fizyczne (w tym kary pozbawienia wolności). Art. 12 pkt 3 Rozporządzenia 1/2003 stanowi:
„Informacja udzielona na mocy ust. 1 (chodzi o wzajemne przekazywanie i wykorzystywanie jako dowodu wszelkiego rodzaju materiałów o charakterze faktycznym lub prawnym pomiędzy Komisją i krajowymi organami antymonopolowymi w UE) może zostać wykorzystana jedynie jako dowód w celu nałożenia sankcji na osoby fizyczne, jeżeli:
– przepisy prawne organu przekazującego informacje przewidują sankcje podobnego rodzaju w odniesieniu do naruszenia art. 101 lub 102 Traktatu, lub w razie ich braku,
– informacja została zebrana w sposób, który odzwierciedla ten sam zakres ochrony prawa do obrony osób fizycznych, jaki przewidziano w krajowych przepisach organu otrzymującego. Jednakże, w takim wypadku udzielona informacja nie może być wykorzystana przez organ ją otrzymujący do nałożenia kary pozbawienia wolności”.
[43] Jako propozycję tekstu aktu prawnego sankcjonującego powyższe wywody można wskazać następujące sformułowanie: „Osoba, która pełniąc funkcję kierowniczą lub wchodząc w skład organu zarządzającego przedsiębiorcy, umyślnie lub nieumyślnie, przez swoje działanie lub zaniechanie dopuszcza się naruszenia zakazów określonych w art. 6 i 9 uokik lub przepisów art. 101 lub 102 TFUE ponosi odpowiedzialność w maksymalnej wysokości 500.000 euro. Jednakże osoba, o której mowa w zdaniu poprzednim, nie ponosi odpowiedzialności, jeśli wykaże, że podjęła działania mające na celu zapobieganie naruszeniom, o których mowa w zdaniu poprzednim, w szczególności poprzez wprowadzenie programu compliance w ramach przedsiębiorcy (przystań bezpieczeństwa) chyba, że działała lub zaniechała działania umyślnie”.
[44] W.P.J. Wils, Is Criminalization of EU Competition Law the Answer? op. cit., s. 32.
[45] D. Baker, The Use of Criminal Law Remedies to Deter and Punish Cartels and Bid-Rigging, 2001, 69 George Washington Law Review 693, s.705.
Szymon jest uznawany za jednego z wiodących specjalistów Venture Capital na polskim rynku. Specjalizuje się w transakcjach M&A na rynku publicznym oraz prywatnym, w tym w zakresie krajowych i zagranicznych transakcji pracując dla spółek publicznych, akcjonariuszy, firm rodzinnych, spółek wielobranżowych czy funduszy PE/VC. Posiada również doświadczenie w zakresie kompleksowej obsługi biznesu klientów zagranicznych, klientów prywatnych, funduszy (w tym VC), obsługi prawnej startupów, w zakresie restrukturyzacji grup spółek czy też świadczenia usług z zakresu prawa konkurencji. Jego ponad 10-letnie doświadczenie obejmuje w szczególności doradztwo z zakresu projektów M&A, finansowania typu PE/VC, restrukturyzacji, bieżącej obsługi przedsiębiorstw, finansowania dłużnego oraz prawa konkurencji. Jest autorem ponad 30 publikacji, w tym komentarzy do MAR, Prawa Pocztowego, Ustawy o obligacjach oraz Prawa rynku kapitałowego (w opracowaniu). Był prelegentem na przeszło 40 konferencjach. Członek International Bar Association. W 2016 r. znalazł się wśród laureatów V edycji konkursu „Prawnicy – liderzy jutra 2016”, organizowanego przez Dziennik Gazeta Prawna i Wolters Kluwer Polska oraz wyróżniony w kategorii „młodzi obiecujący” przez miesięcznik „Gentleman”. Rekomendowany przez Legal 500 (2019) w specjalizacji: prawo handlowe, spółki oraz M&A (Polska).
Ukończył Wydział Prawa i Administracji UW (dr), Szkołę Główną Handlową oraz Maurer School of Law (Magister Prawa).
E-mail: kancelaria@szymonsyp.com
