Do napisania poniższego tekstu zainspirowała mnie lektura artykułu: „Wrogie przejęcia – alternatywne sposoby rozwiązywania sporów” opublikowanego przez mecenasa Witolda Sawicza w grudniowym numerze Prawa Spółek (Pr. Sp. Nr 12/2012 str. 39 i n.). Autor bardzo szczegółowo charakteryzuje w nim alternatywne metody rozwiązywania sporów (to jest arbitraż i mediację) w kontekście ewentualnego ich wykorzystania do rozstrzygnięcia sporu wywołanego próbą dokonania wrogiego przejęcia. Czytając wspomniany artykuł, zacząłem się jednak zastanawiać, czy jest prawdopodobne, aby w prawdziwym świecie zaangażowani w konflikt na tle próby wrogiego przejęcia, zamiast pójść do sądu, skorzystali z ADR-ów.
Z wrogim przejęciem mamy do czynienia, kiedy jakiś podmiot (może to być zarówno wspólnik mniejszościowy, jak i podmiot w danym momencie niezwiązany ze spółką) dąży do uzyskania dominującego wpływu na spółkę wbrew jej zarządowi albo radzie nadzorczej. Wrogie przejęcia nie są częstym zjawiskiem na naszym rynku, ale kiedy się już pojawiają, zawsze wywołują wielkie emocje, nie tylko wśród osób bezpośrednio zaangażowanych w transakcję, ale również śledzących w mediach obszerne relacje z finansowych i prawnych „potyczek”.
W ostatnim czasie emocje wzbudzały nieudane starania rosyjskiego koncernu Acron, aby przejąć kontrolę nad spółką Azoty Tarnów (pisaliśmy o tym na korporacyjnie.pl), czy też podobnie nieudane podchody spółki Asseco Poland pod jej konkurenta, Sygnity S.A. (o tym również można było przeczytać na naszej stronie). Natomiast najgłośniejszymi udanymi wrogimi przejęciami w Polsce były najpierw uzyskanie kontroli nad spółką jubilerską Kruk przez Vistula &-Wólczanka S.A. (obecnie Vistula Group S.A.), a następnie przejęcie przez Pana Wojciecha Kruka wraz z Panem Jerzym Mazgajem kontroli nad Vistulą (cała historia była bardzo szeroko opisywana w mediach, m. in. tu i tu oraz w Internecie, m. in. na blogu Pana Rafała Bauera ówczesnego Prezesa Vistuli tu, tu i tu. Jeśli temat Was zainteresował, Drodzy Czytelnicy, to google zaprezentują Wam znacznie więcej artykułów).
Alternatywne metody rozwiązywania sporów nazywane są alternatywnymi, ponieważ są niezależne od sądownictwa państwowego. W rezultacie strony mogą wyznaczyć osoby, które będą miały pomóc im spór rozwiązać – mediatora bądź arbitrów (a w rezultacie zyskać przekonanie do ich kompetencji) lub umówić się co do reguł, w oparciu o które takie osoby zostaną wyłonione, a także wszelkich innych reguł procedowania w takcie mediacji lub arbitrażu. Arbitraż i mediacja są co do zasady poufne, co stanowi ich dodatkowy atut, ponieważ z punktu widzenia interesów spółki przejmowanej (np. kursu jej akcji) rozgłos w sprawie próby wrogiego przejęcia może nie być korzystny.
Niewątpliwe zalety ADR, o których wspomniałem wyżej, nie mogą jednak przesłonić fundamentalnej przeszkody, uniemożliwiającej ich wykorzystanie dla pogodzenia „wrogiego inwestora” oraz zarządu spółki, którą inwestor planuje przejąć. Większość sporów, które mogą wyniknąć na gruncie próby wrogiego przejęcia nie ma moim zdaniem zdolności ugodowej, a jest ona niezbędna, aby sprawę skierować do arbitrażu albo do mediacji (nie mają jej przede wszystkim spory o zaskarżenie/stwierdzenie nieważności uchwał). To prawda, że doktryna nie wypowiada się jednym głosem, czy należy ograniczać spory posiadające zdatność arbitrażową wyłącznie do sporów, które mogą zakończyć się ugodą. Jednak ta rozbieżność zdań wiąże się z poważnym ryzykiem, że orzeczenie wydane przez sąd arbitrażowy zostanie później uchylone przez sąd państwowy na skutek skargi o uchylenie wyroku sądu polubownego, a tym samym jest niekorzystne dla obu stron konfliktu z uwagi na brak pewności rozstrzygnięcia i znaczne przedłużenie sporu (więcej na temat możliwych kontrowersji w tym zakresie tu). Co więcej, niektóre z potencjalnych sporów w trakcie obrony przed wrogim przyjęciem mogą również należeć do wyłącznej właściwości sądów państwowych (sprawy związane z wpisem do rejestru).
Oprócz przeszkody fundamentalnej, dostrzegam również szereg problemów praktycznych, zwłaszcza dla wykorzystania mediacji. Mediacja jest to rodzaj spotkań spierających się stron z mediatorem, który próbuje nakłonić je do znalezienia kompromisu. Mediator zachęca strony, aby wspólnie odnalazły jakąś wartość (to claim a value), której eskalacja sporu może zagrozić, a następnie spróbowały tę wartość „obronić” przez dokonanie ustaleń akceptowanych przez obie strony. Ponieważ wbrew woli zainteresowanych nie sposób osiągnąć kompromisu, mediacja jest dobrowolna. Moim zdaniem mediacja przynosi korzystne rezultaty, jednak aby je osiągnąć niezbędne jest powściągnięcie emocji przez strony, pragmatyczne działania spierających się, no i przede wszystkim identyfikacja wspólnego celu. I tu pojawia się problem, ponieważ nie wierzę, że ktoś będzie mediował, mając poczucie pewnej wygranej (ot choćby w przypadku inwestora wiarygodne deklaracje znacznej części akcjonariuszy, że odpowiedzą na jego wezwanie na akcje i że uzyska przewagą głosów umożliwiającą zmianę składu zarządu i rady nadzorczej).
Dalsze problemy pojawią się, nawet jeśli strony usiądą do mediacji. Ponieważ mam wątpliwości, czy przy próbie wrogiego przejęcia (będącego prawniczo-finansową partią szachów), strony będą chciały wyłożyć sobie wszystkie plany i intencje. Co do kwestii zaufania i umiejętności rozmowy stron takiego konfliktu pojawia się jednak o wiele więcej pytań. Przede wszystkim o to, czy przy dużej liczbie podmiotów, których uwagę angażują wrogie przejęcia (m.i.n władze spółki przejmowanej i przejmującej, inwestorzy giełdowi, instytucje finansowe, ale również konsumenci, czy opinia publiczna) emocje da się wyłączyć? Czy właściciel rodzinnej firmy usiądzie do mediacji z przedstawicielami korporacji, która firmę tę chce przejąć i włączyć do korporacyjnych struktur? Jakie działania uzna za pragmatyczne zarząd spółki, do której przejęcia w wyłącznym celu poszerzenia grupy klientów i usunięcia rynkowego rywala szykuje się jej rynkowy konkurent i czy tymi pragmatycznymi działaniami na pewno będzie mediacja? Wreszcie, jaką wartość mogą wspólnie odnaleźć polskie społeczeństwo i rząd, obawiający się (słusznie, czy nie to już inna sprawa) inwestycji Rosjan w kluczowe sektory polskiej gospodarki?
Problemy praktyczne pojawiają się również w odniesieniu do prób rozwiązania sporów związanych z wrogim przejęciem w arbitrażu. Przekazanie sprawy do arbitrażu może nastąpić na podstawie umowy stron zawiązanej przed albo po zaistnieniu sporu. Taką umową poddającą spory ze stosunku spółki pod arbitraż może być przede wszystkim statut tej spółki, jeśli zawiera poprawnie sformułowaną klauzulę arbitrażową. Jednak zakładając nawet, że statu spółki zawiera taką klauzulę, a dany spór związany z wrogim przejęciem posiada w danym wypadku zdolność ugodową, to i tak należy podkreślić, że klauzula arbitrażowa w statucie nie wiąże ani członków zarządu, ani rady nadzorczej. Tym samym, aby rozstrzygnąć spór między zarządem lub radą nadzorczą a inwestorem, strony muszą przekazać spór do arbitrażu już po jego zaistnieniu. W moim przekonaniu, pojawiają się tu bariery psychologiczne do tych opisanych już wyżej na przykładzie mediacji.
Mam też wrażenie, że w przypadku tak emocjonalnie zaangażowanych sporów, jak przy wrogich przejęciach, arbitraż wcale nie musi stanowić sposobu szybszego rozwiązania sporu niż sądownictwo państwowe. A to dlatego że prawie na pewno, po uzyskaniu orzeczenia arbitrażowego, strony uwikłają się w spór przed sądem państwowym o uznanie wyroku arbitrażowego (zgodnie z art. 1212 kpc, wyrok sądu polubownego lub ugoda przed nim zawarta podlegają̨ uznaniu lub stwierdzeniu wykonalności przez sąd państwowy) lub o uchylenie wyroku arbitrażowego.
****
Jestem świadomy, że przedstawiona wyżej opinia jest odrobinę „pod prąd” aktualnym trendom promocji ADR jako złotej metody do rozwiązania każdego konfliktu. Ja obawiam się jednak, że w przypadku sporu wywołanego próbą wrogiego przejęcia nie ma realnych szans na znalezienie kompromisu między inwestorem a władzami przejmowanej spółki. Wręcz przeciwnie, po stronie obrońców, należy spodziewać się raczej walki aż do wyczerpania wszystkich możliwości obrony. W tym kontekście, proszę zwrócić uwagę, jaka jest pointa, którą Pan Bauer kończy swoją blogową relację ze „sprawy Kruka”:
„Jakkolwiek lansuje się teorię, że standard w biznesie to sytuacje „win win” w moim przekonaniu to bardziej życzenie zwycięzców niż stan faktyczny. Tym samym uczestnicząc w obrocie gospodarczym nie można mieć pretensji do konkurentów, których celem, podobnie jak naszym jest realizacja własnej wizji biznesu. Walka z konkurencją polega na usuwaniu przeszkód które raz my usuwamy, a raz inni usuwają nas.(podkr. RW) Metody bywają różne. Siadając do tej gry trzeba się z tym zawsze liczyć.”
Na zakończenie chciałem jednak podkreślić, że ten tekst ma być raczej otwarciem dyskusji niż wyraźnym postawieniem tezy, że w przypadku wrogiego przejęcia ADR nie działają. Ponieważ sam nie potrafię sobie jednoznacznie odpowiedzieć na zadane wyżej pytania, będzie mi bardzo miło, jeśli któryś z Czytelników zechce po lekturze, przedstawić w komentarzach własne zdanie.
Radzym Wójcik jest adwokatem w warszawskim biurze międzynarodowej kancelarii Baker McKenzie.
Radzym współtworzył i jest aktywnym członkiem multidyscyplinarnego zespołu warszawskich prawników Baker McKenzie („Innovation Team”), powołanego w celu wspierania zespołów TMT funduszy Private Equity i Venture Capital, jak również klientów zainteresowanych nowymi technologiami, w szczególności z zakresu big data, AI, FinTechu oraz InsurTechu.
Obsługiwał szereg transakcji fuzji i przejęć. Pracował przy transakcjach z udziałem funduszy Venture Capital i Private Equity, jak i inwestorów branżowych (w szczególności przy przejęciach w branży medycznej i w przemyśle ciężkim). Uczestniczył w wielu krajowych i międzynarodowych projektach. Z sukcesem wspiera klientów po obu stronach stołu negocjacyjnego, na wszystkich etapach transakcji M&A. Doradza także polskim przedsiębiorcom w związku z międzynarodową ekspansją ich biznesów i pozyskiwaniem inwestorów za granicą.
Obecnie, doradza również Ministrowi Rozwoju w pracach nad wprowadzeniem do polskiego kodeksu spółek handlowych nowej spółki kapitałowej, Prostej Spółki Akcyjnej. We wrześniu 2016 został powołany przez Ministra Rozwoju w skład Zespołu do opracowania rekomendacji w zakresie projektu przepisów regulujących prostą spółkę akcyjną. Ma ona być wehikułem dedykowanym startupom, Venture Capital i branży innowacyjnej.
W 2015 roku został uznany za jednego z 30 wyróżniających się prawników, którzy nie ukończyli 35 lat w rankingu „Rising Stars – Prawnicy. Liderzy Jutra” organizowanym przez Dziennik Gazetę Prawną i wydawnictwo Wolters Kluwer.
Leave a Comment
Musisz się zalogować, aby móc dodać komentarz.
Zgadzam się, że rozpatrywanie ADR w tym konkretnym kontekście to bardziej ćwiczenie teoretycznoprawne, aniżeli rozważanie realnych scenariuszy. W rezultacie, sprawa jest osobliwa;)
Co do pisania „pod prąd”, to i dobrze. Wiadomo przecież skąd się prąd bierze, zwłaszcza w zakresie takiego tematu, jak zdolność arbitrażowa (ugodowa), który przekłada się bezpośrednio na wielkość rynku;)
Zgadzam się także z Andrzejem, że to mit. Mit, który przyszedł z tzw. Zachodu i padł na podatny grunt, bo sądownictwem w latach ’90 to musiała być, mówiąc wprost, masakra.
Inne formy promocji ADR dziś to lansowanie ich jako formuły „dla dżentelmenów”, co samo w sobie jest dość subtelne i eleganckie. Fakty są jednak takie, że dżentelmenów jest dziś na lekarstwo, zwłaszcza wśród prawników i CEO. Przynajmniej amerykańskie badania pokazują, że odsetek socjopatów w tych grupach zawodowych jest kilkakrotnie większy niż w „ogólnej” populacji.
Co do poufności, argument wydaje się przereklamowany (zob. art. 153 k.p.c.).
Eh, Wasze głosy są jeszcze bardziej pesymistyczne niż mój… A ja wciąż liczę na jakieś głosy „na tak” i na to, że ktoś umiejętnie przekona nas, że zna (albo potrafi sobie wyobrazić) przypadki zastosowania ADR przy wrogich przejęciach zakończone z powodzeniem 😉