10 września 2013 r. w siedzibie UOKiK odbyła się debata dotycząca powiększenia konkurencyjności zamówień publicznych w Polsce. Debata była zwieńczeniem specjalnego raportu opublikowanego w tym miesiącu przez UOKiK. W Raporcie można znaleźć kilka propozycji mających, według UOKiK, przyczynić się do wzrostu konkurencyjności zamówień publicznych w Polsce. Z ważniejszych postulatów UOKiK proponuje między innymi:
– wprowadzenie w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów lub prawie zamówień publicznych obowiązku zawiadomienia UOKiK o podejrzeniu istnienia zmowy przetargowej (w tym przygotowanie gotowego formularza zgłoszenia do UOKiK);
– wprowadzenie oświadczenia o niezależnym przygotowaniu oferty przez wykonawców;
– zniesienie odpowiedzialności karnej dla osób zgłaszających wnioski leniency (czyli zrezygnowanie z dzisiejszej kakofonii prawnej, w której wniosek leniency uczestnika zmowy przetargowej powoduje owszem – na mocy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów – wyłączenie odpowiedzialności administracyjnej, ale już nie – na mocy kodeksu karnego – odpowiedzialności karnej);
– zmianę, na bardziej liberalne, zasad zatrzymania wadium przez zamawiających (co również ma niejako „ułatwić” życie wykonawcom składającym oferty);
– publikację ogłoszeń o zamówieniach powyżej tzw. progów unijnych w Biuletynie Zamówień Publicznych, a nie jedynie, jak dotychczas, w Dzienniku Urzędowym UE;
– wprowadzenie kodeksu dobrych praktyk dla zamawiających, który, mówiąc obrazowo, zachęcałby do likwidacji „barier” stawianych wykonawcom przez zamawiających (kodeks zachęcałby zamawiających do wydłużenia czasu składanych ofert, mniej „precyzyjnego” opisu przedmiotu zamówienia oraz rzadszego niż dotychczas stosowania ceny jako jedynego kryterium wyboru oferty).
Moim skromnym zdaniem, propozycje zmian idą w dobrym kierunku – dotyczą one bowiem zarówno przeciwdziałaniu zmowom przetargowym po stronie wykonawców (aspekt horyzontalny konkurencji w przetargach), jak również chcą również wymusić pewną prokonkurencyjną aktywność po stronie samych zamawiających (aspekt wertykalny). Szczególnie cieszy fakt, że UOKiK zwrócił uwagę na aspekt wertykalny konkurencyjności przetargów publicznych, ponieważ Polska znajduje się obecnie na trzecim od końca miejscu w Europie pod względem średniej liczby ofert składanych w przetargach (średnio ok. 3 oferty na przetarg; dane UZP).
Chciałbym jednak zwrócić uwagę na pewną nieścisłość, który nie zmienia zasadniczo, mojej pozytywnej oceny Raportu UOKiK. Proponowany w raporcie UOKiK kodeks dobrych praktyk miałby zachęcać zamawiających do rzadszego stosowania ceny, jako jedynego kryterium wyboru oferty, a jednocześnie do mniej precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia. Na pozór realizacja tych postulatów umożliwiłaby większą konkurencję pomiędzy wykonawcami. Bardziej elastyczny opis przedmiotu zamówienia umożliwiłby większą konkurencję cenową (bo zwiększałby liczę potencjalnych oferentów), natomiast rzadsze stosowanie ceny jako jedynego kryterium doprowadziłoby do stymulacji konkurencji jakościowej pomiędzy wykonawcami.
Cena, jako jedyne kryterium wyboru oferty to rzeczywiście polska bolączka – taka sytuacja ma miejsce aż w 90% polskich zamówień, podczas gdy w Europie jedynie w 30%. Rzeczywiście, z fetyszyzacji ceny biorą się głośne medialnie problemy z bankructwami lub wycofaniem się z zamówienia wykonawców, którzy nie byli w stanie sprostać swojej zbyt optymistycznej, a często nierealnej, prognozie cenowej. Z tym że, nie można, według mnie, jednocześnie zmuszać wykonawców do uelastyczniania opisu przedmiotu zamówienia oraz do rezygnacji z ceny, jako jedynego kryterium. Powyższe, wymagane od zamawiających zachowania, stoją wobec siebie w sprzeczności.
Polski zamawiający nie lubi kryteriów wyboru oferty innych niż cena. Nie lubi jednak tych kryteriów bardziej na pokaz, ze względu na specyficzne uwarunkowania prawo-medialno-polityczne (przypomnijmy sobie kazus chińskiego COVEC-u), niż ze względu na rzeczywistą awersję do konkurencji jakościowej pomiędzy wykonawcami. Szczególnie w Polskiej rzeczywistości, precyzyjny opis przedmiotu zamówienia jest jedną ze strategii zamawiającego, żeby zmniejszyć rolę ceny, jako decydującego kryterium oferty (pomijając oczywiście wypadki, gdy szczegółowa opis przedmiotu zamówienia wynika z korupcyjnych powiązań pomiędzy zamawiającym, a „wybranym” uprzednio wykonawcą). Precyzyjny opis przedmiotu zamówienia pozwala zamawiającemu przemycić do przetargu konkurencję jakościową, eliminując z przetargu, niejako „na wstępie”, wykonawców oferujących towar/usługi o gorszej jakości. Decyzja zamawiającego o wyborze kryteriów przetargu publicznego jest bowiem, co nie do końca zdaje się rozumieć raport UOKiK, swoistym „wyborem” balansu pomiędzy konkurencją jakościową, a konkurencją cenową. Rezygnując z ceny jako jedynego kryterium wyboru oferty, zamawiający stymuluje wykonawców do większej konkurencji jakościowej, natomiast rozszerzając opis przedmiotu zamówienia, zamawiający stymuluje konkurencję cenową kosztem jakościowej. Nie można jednak wymagać od zamawiających, żeby mieli ciasto i jednocześnie zjedli ciastko.
Kończąc jednak, gratuluję UOKiK bardzo ciekawego Raportu i mam nadzieję na szybkie wprowadzenie go w życie.
Piotr kieruje działem prawnym w centrum analitycznym Polityka Insight. Wcześniej pracował w wiodących międzynarodowych kancelariach w Warszawie oraz w Dyrekcji ds. Konkurencji w Brukseli. Specjalizuje się w prawie antymonopolowym oraz publicznym prawie gospodarczym. Ukończył prawo na Uniwersytecie Jagiellońskim oraz Nowojorskim. Adwokat stanu Nowy Jork.
A ja jestem trochę zawiedziony pominięciem istotnego mechanizmu „kontroli zmów”, jaką może być procedura odwoławcza i postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą. W tym momencie standard dowodowy jest postawiony tak wysoko, że praktycznie nie da się wykazać, że doszło do niedozwolonej zmowy (złośliwi twierdzą, nie bez racji, że stawianie takiego zarzutu ma sens tylko jeśli ma się pisemną samokrytykę wykonawców będących w zmowie). Organy antymonopolowe już dawno odeszły od wizji „bezpośrednich dowodów” niedozwolonego porozumienia, ale w KIO jest ona cały czas absolutnie dominująca. UOKiK niestety nie sugeruje zmiany kierunku, wręcz przeciwnie („Należy jednak zaznaczyć, że zamawiający powinni odrzucać oferty wyłącznie wtedy, gdy okoliczności jednoznacznie wskazują na zawarcie przez wykonawców zmowy. W przypadku, gdy zachodzi jedynie podejrzenie zawarcia zmowy, powinni oni ograniczyć się do zawiadomienia o takim podejrzeniu Prezesa UOKiK – s. 100).
Ostatnio oglądałem pięć wniosków w przetargu ograniczonym, w których wykonawcy „pożyczali referencje” (słynny art. 26 ust. 2b pzp) od tej samej zagranicznej korporacji i poświadczali dokumenty u tego samego notariusza, zresztą z sąsiednimi numerami repertoriów. Ta piątka skutecznie „obstawiła” drugi etap postępowania, który oczywiście będzie konkurencyjny tylko z nazwy. Zarzutu zmowy nie było sensu podnosić – był z góry skazany na klęskę.O ile podstawą do odrzucenia oferty „za zmowę” może być przepis nakazujący odrzucenie oferty, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, o tyle nawet pomijając kwestie dowodowe, po prostu nie ma analogicznej normy dla wniosków składanych na pierwszym etapie postępowań wielostopniowych (przetarg ograniczony, dialog konkurencyjny, negocjacje z ogłoszeniem). Efekt jest oczywisty – nawet jeśli zmowę widać ewidentnie, nie ma podstaw, aby stosować sankcje w ramach samej procedury udzielania zamówienia. Wszelkie próby odważniejszych konstrukcji odwołujących się np. do nieważności takiej oferty z mocy prawa póki co rozbijają się o kolejne składy orzekające KIO.
Prawda. Mi nawet wydaje się, że standardy dowodowe przed KIO powinny być luźniejsze niż przed UOKiK, bo tez sankcja polegająca na odrzuceniu oferty jest zwykle łagodniejsza niż kara finansowa nakładana przez UOKiK. UOKiK powinien więc zasygnalizować KIO, że standard dowodowy przed KIO może być nawet luźniejszy niż przed UOKiK. Na razie dochodzi to takiego trochę błędnego koła: KIO będzie stosowało bardziej rygorystyczny standard dowodowy obawiając się, że ewentualne odrzucenie oferty z powodu zmowy pociągnie za sobą automatycznie surowe sankcje UOKiK tak długo, jak UOKiK nie powie KIO, że to on, a nie KIO, będzie stosowało standard bardziej rygorystyczny – wtedy KIO być może przestanie się obawiać tego, że każde odrzucenie oferty pociągnie za sobą sankcję UOKiK.