W literaturze prawniczej poświęconej publicznemu prawu gospodarczemu sektor elektroenergetyczny zalicza się do kategorii sektorów infrastrukturalnych, objętych monopolem naturalnym. Najważniejszą cechą takiego sektora jest występowanie określonej infrastruktury, której operatorem pozostaje jeden podmiot, a której powielanie jest z jakiś względów prawnie ograniczone. Do niedawna konieczność utrzymywania prawnie ugruntowanego monopolu przedsiębiorstw sieciowych była bezsporna i znajdowała swój wyraz zarówno w regulacjach wchodzących w skład tzw. pakietów liberalizacyjnych, jak i w doktrynie prawno-ekonomicznej. Czy w związku z postępującą liberalizacją ulegnie zatarciu klarowny dotychczas podział sektora na obszar konkurencyjny i obszar objęty monopolem prawnym?
Ekonomiczno-prawne ujęcie monopolu naturalnego
W literaturze przedmiotu wskazuje się, że z monopolem po stronie podażowej mamy do czynienia wtedy, gdy spełnione są następujące czynniki – po pierwsze – jeden przedsiębiorca dostarcza usługę lub produkt dla całego rynku, co dodatkowo powoduje występowanie tzw. oszczędności skali, po drugie – na rynku nie jest dostępny substytut usługi lub produktu dostarczanego przez monopolistę i po trzecie, istnieją bariery uniemożliwiające wejście na rynek podmiotów konkurencyjnych. W przypadku monopolu prawnego do przesłanek ekonomicznych należy dodać jeszcze określone względy prawne (wymogi imperatywne), pozwalające ograniczyć swobodę przedsiębiorczości w danym sektorze. W przypadku elektroenergetyki, uzasadnieniem prawnego usankcjonowania pozycji monopolistycznej przedsiębiorstwa sieciowego może być porządek publiczny, zagospodarowanie przestrzenne czy ochrona środowiska jako dobra, które byłyby zagrożone w przypadku wdrożenia konkurencji i umożliwienia nieograniczonego rozrostu infrastruktury w sektorach przesyłu i dystrybucji energii.
Prawo energetyczne przewiduje wprost, że operator systemu przesyłowego działa w formie spółki akcyjnej, której jedynym akcjonariuszem jest Skarb Państwa. Do niedawna regulacja ta była dodatkowo legitymizowana przepisami prawa unijnego, a konkretniej – drugiego pakietu liberalizacyjnego. Przepisy dyrektywy elektroenergetycznej przewidywały, że funkcje operatorskie pełni jedno lub więcej przedsiębiorstw. Odpowiednik tej dyrektywy w trzecim pakiecie nie zawiera podobnych uregulowań. Zamiast tego nowa dyrektywa wprowadza wymóg, by każde przedsiębiorstwo będące właścicielem systemu działało jako operator systemu. Twierdzenie o sprzeczności polskich rozwiązań z prawem unijnym zostało zawarte w jednym ze stanowisk Ministerstwa Spraw Zagranicznych w związku z przedłożeniem kolejnej wersji „trójpaku energetycznego”. Dodatkowe wątpliwości w tym względzie wynikają z traktatowych reguł ochrony konkurencji, przepisów w zakresie certyfikacji czy transgranicznego handlu energią. Czy jesteśmy świadkami początku końca monopolu naturalnego w elektroenergetyce?
Wątpliwości co do zgodności obecnego stanu prawnego z prawem unijnym
Jak wspomniałem, przepisy trzeciego pakietu gwarantują każdemu podmiotowi, będącego na dzień 3 marca 2012 r. właścicielem systemu możliwość ubiegania się o status OSP. Zdaniem MSZ, przepis ten umożliwia przedsiębiorstwom energetycznym wybudowanie własnej sieci przesyłowej i ubieganie się o możliwość sprawowania funkcji operatorskich na tej właśnie sieci.
Dodatkowo, jak wskazuje MSZ, przepisy trzeciego pakietu dotyczące certyfikacji mają na celu umożliwienie sprawowania funkcji operatorskich na terytorium jednego państwa przez podmioty zarejestrowane w innym państwie członkowskim, tym samym wprowadzając możliwość uczestnictwa w specyficznym, nowo zdefiniowanym „rynku przesyłu”.
Zdaniem resortu, rozwiązania prawne wzmacniające pozycję monopolistyczną są sprzeczne z traktatowymi zasadami konkurencji, a także stoją na przeszkodzie realizacji zasady dostępu stron trzecich do niezbędnej infrastruktury w sztuczny sposób podwyższając bariery wejścia na rynek.
Próba polemiki
Jeden operator systemu przesyłowego funkcjonuje obecnie w zdecydowanej większości jurysdykcji w ramach Unii Europejskiej. Jedynie na terenie Austrii, Wielkiej Brytanii i Niemiec występuje większa ilość takich przedsiębiorstw, jednak również tam ich funkcjonowanie zostało pozostawione pod silnym nadzorem państwa i jest regulowane prawnie. Trudno zatem mówić o konkurencji albo o jakiejś paneuropejskiej tendencji w kierunku demonopolizacji przesyłu.
Rozważając rolę kontrowersyjnego artykułu wymagającego od państw członkowskich by każde przedsiębiorstwo będące na dzień 3 marca 2012 r. właścicielem systemu przesyłowego działało jako operator systemu warto zwrócić uwagę na fakt, że dyrektywy trzeciego pakietu nie definiują pojęcia „systemu przesyłowego”, którego zrozumienie jest zasadnicze dla wykładni tego przepisu. Wątpliwości w tym względzie spowodowane są przede wszystkim faktem, że w wielu państwach właścicielem odcinków linii przesyłowych różnej długości są podmioty inne niż OSP. Wydaje się jednak, że skoro dyrektywa w kilku miejscach posługuje się także terminem „sieć przesyłowa”, należy stwierdzić, że błędem byłoby utożsamianie tych pojęć. Co więcej, przepisy odnoszące się do przyłączania podmiotów do systemu wskazują na jego złożoność i kompleksowość, co pozwala stwierdzić, że pojęcie „systemu” ma charakter szerszy niż pojęcie „sieci”.
Dodatkowo zastanawiające jest wyznaczenie daty 3 marca 2012 r. na „moment krytyczny”. Moim zdaniem, wbrew argumentacji MSZ należy stwierdzić, że przepis ten nie odnosi się do inwestycji przyszłych, a został umieszczony w dyrektywie jedynie w celu uporządkowania i ujednolicenia stanu rzeczy mającego miejsce „na dzień 3 marca 2012 r.”. Jak stwierdziła Komisja Europejska w nocie interpretacyjnej do dyrektyw trzeciego pakietu, jednym z motywów przemawiających za wprowadzeniem dodatkowych wymogów niezależności operatorskiej był fakt, że dotychczas przewidziane wymogi (mianowicie: unbundlingu księgowego i prawnego) nie doprowadziły do pożądanego poziomu wydzielenia, a poziom niezależności operatorskiej znacznie różnił się w wielu spośród europejskich jurysdykcji. W takiej sytuacji doprowadzenie do pożądanego, minimalnego poziomu wdrożenia przepisów z zakresu niezależności operatorskiej wydawało się nieodzowne.
Dodatkowo zauważmy, że dyrektywa elektroenergetyczna wprowadza możliwość niewdrażania postanowień omawianego przepisu w przypadku, w którym na dzień 3 września 2012 r. operator systemu przesyłowego wchodził w skład przedsiębiorstwa zintegrowanego pionowo. Jeżeli uznać, że przepis dotyczący gwarancji pełnienia funkcji operatorskich przez właściciela systemu odnosi się także do sytuacji przyszłych i, zgodnie ze stanowiskiem MSZ, ma na celu umożliwienie konkurencji przedsiębiorstw zajmujących się przesyłem energii na nowo wykreowanym rynku, należałoby jednocześnie dojść do wniosku, że rynek ten „obowiązywałby” jedynie w wybranych systemach krajowych. Niewątpliwie pogłębiłoby to różnice w funkcjonowaniu sektorów elektroenergetycznych w Unii Europejskiej i było sprzeczne z celem dyrektywy, jakim jest tworzenie wewnętrznego rynku energii elektrycznej.
Co więcej, biorąc pod uwagę fakt kapitałochłonności inwestycji infrastrukturalnych, a także możliwość uzyskiwania jedynie regulowanego przychodu (opartego o koszty uzasadnione i uzasadniony zwrot z kapitału) przez operatorów systemu, wątpliwe by znalazły się jakiekolwiek podmioty pragnące zainwestować i konkurować na tak zdefiniowanym rynku.
Co się tyczy relacji pomiędzy monopolem naturalnym przedsiębiorstwa sieciowego a możliwością korzystania z niezbędnej infrastruktury przez inne podmioty, praktyka wykluczająca polegająca na odmowie dostępu do sieci została dokładnie przeanalizowana przez ETS w znanym orzeczeniu wydanym w sprawach połączonych C-241/91 i 242/91, Magill. Zgodnie z tym orzeczeniem z tego rodzaju praktyką mamy do czynienia w sytuacji gdy po pierwsze, działanie podmiotu dominującego prowadzi do powstrzymania pojawienia się na rynku nowego produktu (przy czym nie musi to być ten sam rynek – może chodzić o rynki powiązane), po drugie – nie istnieje przewidziane prawem odstępstwo legitymizujące odmowę udzielenia dostępu do danej infrastruktury oraz po trzecie – dochodzi do zabezpieczenia pozycji podmiot dominującego na rynku powiązanym. W sytuacji, w której operator przesyłu jest spółką akcyjną, której jedynym akcjonariuszem jest Skarb Państwa nie posiada on żadnego interesu w tym, by oddziaływać na sąsiadujące rynki właściwe. Co więcej, do tej pory to właśnie monopolistyczna pozycja operatora systemu przesyłowego w połączeniu z silną regulacją była postrzegana za gwaranta realizacji zasady dostępu stron trzecich do sieci.
Monopol jako element regulacji pro-konkurencyjnej i szanse przetrwania monopolu sieciowego
Monopol przedsiębiorstw sieciowych był do tej pory postrzegany jako element regulacji skoncentrowanej na rynku, zwanej też prokonkurencyjną (ang. regulation for the market). Celem takiej regulacji jest kreowanie tzw. efektu rynku, co w praktyce oznacza zniwelowanie bądź poważne obniżenie barier dostępu do rynków sąsiednich, jakimi w przypadku rynku usług sieciowych będą rynki wytwarzania i obrotu, sprawowanie, w niezbędnym zakresie, nadzoru nad cenami i stawkami opłat, zapewnianie dostępu do niezbędnej infrastruktury pozostałym uczestnikom sektora regulowanego oraz powolne wprowadzanie elementów rynku do takiego sektora. Zgodnie z koncepcją regulacji prorynkowej zakłada się stopniowe ograniczanie monopolu prawnego i wprowadzanie mechanizmów rynkowych w sposób, który nie zagraża prawnie chronionym dobrom. Moim zdaniem dyrektywy wchodzące w skład tzw. trzeciego pakietu nie tylko nie zakazują państwom członkowskim Unii Europejskiej utrzymywania prawnego monopolu przedsiębiorstw sieciowych, ale raczej prowadzą do liberalizacji za pośrednictwem monopolu. Obecna tendencja zmierza raczej do utrzymania monopolu prawnego operatora systemu przesyłowego, o czym mogą świadczyć zarówno zapisy obecnej wersji projektu prawa energetycznego, jak i brak mowy o ewentualnych planowanych zmianach w tym względzie w Polityce konkurencji na lata 2011 – 2013.
Czy sytuacja ta ulegnie zmianie w przyszłości? Na pewno nie, dopóki nie znajdzie się innych, alternatywnych form ochrony dóbr dla których monopol ten został ustanowiony.
Dziękuję serdecznie za uwagę 🙂
W kwestii regulacji elektroenergetyki i teorii regulacji polecam:
G. Wojtkowska – Łodej, D. Michalski, P. Hawranek, Zmiany uwarunkowań funkcjonowania przedsiębiorstw na rynku energii elektrycznej w Unii Europejskiej, Szkoła Główna Handlowa w Warszawie – Oficyna Wydawnicza, Wydanie I, Warszawa 2012,
M. Swora, Z. Muras (red.), Prawo energetyczne – komentarz. Stan prawny: 9 sierpnia 2010 r. wraz z omówieniem przepisów wchodzących w życie 1 stycznia 2011 r., LEX a Wolters Kluwer business, Warszawa 2010,
R. Baldwin, M. Cave, M. Lodge, Understanding regulation, Theory, Strategy and Practice, Wyd.2, Oxford 2004,
A. I. Ogus, Regulation: Legal Form and Economic Theory, Hart Publishing, Oxford 2004.
J. Black, Critical Reflections on Regulation, London School of Economics Centre for Analysis of Risk and Regulation (CARR), Discussion Paper, Londyn 2002.
Absolwent prawa (Wydział Prawa i Administracji UW) i studiów podyplomowych (funkcjonowanie rynku energii) w Szkole Głównej Handlowej. Uczestnik seminarium doktoranckiego prowadzonego przez prof. Marka Wierzbowskiego z Katedry Prawa i Postępowania Administracyjnego na UW, pod okiem którego przygotowuje rozprawę doktorską z zakresu prawa energetycznego. Studiował również prawo zwyczajowe na University of Cambridge oraz europejskie na Katholieke Universiteit Leuven (w ramach programu Erasmus).
Pracuje jako prawnik w Ernst & Young Law Tałasiewicz i Wspólnicy Sp. k. - kancelarii zrzeszonej z międzynarodową firmą doradczą Ernst & Young.
Na co dzień aktywnie zaangażowany w prace Instytutu Allerhanda, w ramach którego współpracuje przy projektach związanych z prawem energetycznym.
Interesuje się gospodarczym w tym prawem energetycznym i prawem ochrony środowiska, a także ochroną konkurencji i pomocą publiczną, prawem międzynarodowym i prawem spółek handlowych.
