Kontraktowe ograniczenia zbywalności praw

W czasach globalnej gospodarki popularną formą przeprowadzania inwestycji staję się tzw. joint-venture. Joint-venture jest dokładnie tym, na co wskazuje ten angielski zwrot, czyli wspólnym przedsięwzięciem. Istotą joint-venture jest akceptowalne dla wszystkich uczestników rozłożenie ryzyk biznesowego oraz prawnego. Niejednokrotnie joint-venture zawierają lokalny partner, znający realia rynku, a także posiadający niezbędny do biznesu know-how oraz inwestor finansowy (pasywny), którego zaangażowanie ma dla inwestycji znaczenie strategiczne z punktu widzenia kapitałowego (np. zwiększenie wiarygodności w stosunku do instytucji kredytowych).

Podstawą dokumentacji joint-venture jest umowa między wspólnikami zwana shareholders’ agreement, operating agreement lub po prostu joint-venture agreement. Jest to obszerny dokument, który powinien regulować wszystkie kluczowe kwestie związane z inwestycją, a więc m.in. strukturę projektu, zasady przystępowania do projektu, prawa i obowiązków wspólników, mechanizmy podejmowania kluczowych decyzji, podział zysku, wyjście z inwestycji, mechanizmy rozwiązywania konfliktów między inwestorami itd. Z punktu widzenia prawa polskiego jest to umowa cywilnoprawna, a więc obowiązki wspólników mają charakter zobowiązania, którego niewykonanie bądź nienależyte wykonanie skutkować może skutkować odpowiedzialnością odszkodowawczą.

Na płaszczyźnie organizacyjnej (korporacyjnej) joint-venture przyjmuje zazwyczaj postać jednej lub kilku spółek celowych (ang. SPV), dzięki którym przedsięwzięcie będzie realizowane. W tym kontekście kluczową kwestią jest przygotowanie tekstu umowy spółki. Musi on zawierać wszystkie istotne i dające się „przetłumaczyć” na język polskiego prawa spółek postanowienia shareholders’ agreement.

Jednym z „obowiązkowych” punktów shareholders’ agreement będą postanowienia dotyczące dysponowaniem przez uczestników joint-venture udziałami w SPV lub kluczowymi aktywami tych podmiotów (np. nieruchomości). Umowa będzie najczęściej przewidywała szczegółowe procedury, którymi muszą kierować się strony w przypadku zamiaru zbycia udziałów lub akcji w SPV. Poniżej omówione zostały dwie instytucje prawa polskiego, które można wykorzystać przy ustawianiu tego rodzaju projektu.

Umowa przedwstępna

Istota:

Umowa przedwstępna jest umową, przez którą przynajmniej jedna strona zobowiązuje się do zawarcia w przyszłości umowy o oznaczonej treści (umowa przyrzeczona). Umowa  przedwstępna powinna określać istotne postanowienia umowy przyrzeczonej jak np. przedmiot umowy, cenę, termin do którego może być zawarta etc. Ma to przede wszystkim na celu ułatwienie stronie uprawnionej dochodzenia roszczeń na wypadek niewykonania przez kontrahenta umowy przedwstępnej, o czym poniżej.

Omawiany mechanizm kontraktowy wykorzystuje się najczęściej w umowach określanych mianem opcji kupna (call option) lub opcji sprzedaży (put option). Beneficjentowi opcji kupna przysługuje prawo nabycia od kontrahenta przedmiotu opcji (korelatem tego prawa jest zobowiązanie kontrahent do zbycia przedmiotu opcji), natomiast beneficjentowi opcji sprzedaży prawo zbycia kontrahentowi przedmiotu opcji (korelatem tego prawa jest zobowiązanie kontrahenta do nabycia przedmiotu opcji). Umowa może ponadto przewidywać zobowiązanie do nie-rozporządzania przedmiotem opcji na rzecz osób trzecich. Przedmiotem opcji mogą być zarówno rzeczy ruchome, nieruchomości, jak i prawa (np. udziały lub akcje imienne). Należy jednak pamiętać, że w przypadku akcji ograniczenie rozporządzaniem nie może być ustanowione na okres dłuższy niż pięć lat.

Kto pierwszy ten lepszy

Doniosłym zagadnieniem przy umowie przedwstępnej jest termin zawarcia umowy przyrzeczonej. Zgodnie zk.c.jeżeli termin, w ciągu którego ma być zawarta umowa przyrzeczona, nie został oznaczony, powinna ona być zawarta w odpowiednim terminie wyznaczonym przez stronę uprawnioną do żądania zawarcia umowy przyrzeczonej. Jeżeli obie strony są uprawnione do żądania zawarcia umowy przyrzeczonej i każda z nich wyznaczyła inny termin, strony wiąże termin wyznaczony przez stronę, która wcześniej złożyła stosowne oświadczenie. Jeżeli w ciągu roku od dnia zawarcia umowy przedwstępnej nie został wyznaczony termin do zawarcia umowy przyrzeczonej, nie można żądać jej zawarcia. W związku z powyższym należy pamiętać o dwóch kwestiach. Po pierwsze, w umowie przedwstępnej należy wskazać w jakim terminie umowa przyrzeczona ma być zawarta. Po drugie, należy wskazać komu i w jakim czasie przysługuje uprawnienie, do żądanie zawarcia umowy przyrzeczonej.

Niesolidny kontrahent

Kluczowym zagadnieniem jest odpowiedź na pytanie – co w przypadku, gdy druga strona nie zamierza wykonać swojego zobowiązania do zawarcia umowy przyrzeczonej? Otóż, jeżeli strona zobowiązana do zawarcia umowy przyrzeczonej uchyla się od jej zawarcia, druga strona może żądać naprawienia szkody, którą poniosła przez to, że liczyła na zawarcie umowy przyrzeczonej. Zagadnienie wysokości szkody w omawianym przypadku należy do tematów szeroko dyskutowanych w doktrynie prawniczej i doczekało się szeregu publikacji. W tym miejscu wypada zaznaczyć, że co do zasady w przypadku niezawarcia umowy przyrzeczonej szkoda obejmuje wyłącznie tzw. ujemny interes umowny. Oznacza to, krótko mówiąc, że strona nie może oczekiwać rekompensaty korzyści, które uzyskałaby w wypadku, gdyby umowa przyrzeczona została zawarta i wykonana. Innymi słowy, pozew ograniczony do ujemnego interesu umownego jest, w decydującej większości przypadków, niezwykle mało atrakcyjnym rozwiązaniem.

Obecniek.c.przewiduje uprawnienie stron do odmiennego określenia zakresu odszkodowania w umowie przedwstępnej. Praktyczne znaczenie tego przepisu sprowadza się do możliwości zastrzeżenia na rzecz uprawnionego, na wypadek nie-zawarcia przez kontrahenta umowy przyrzeczonej, kary umownej. Ze względu na brak konieczności wykazywania szkody i udowadniania jej wysokości, dochodzenie roszczeń z tytułu kary umownej jest prostsze – wymaga jedynie wykazania niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez niesolidnego kontrahenta, co samo w sobie jest ułatwiane przez domniemanie działające na rzecz wierzyciela (art. 471 k.c.).

Mocniejszy skutek

Kodeks przewiduje jeszcze tzw. mocniejszy skutek umowy przedwstępnej.  Mianowicie, gdy umowa przedwstępna czyni zadość wymaganiom, od których zależy ważność umowy przyrzeczonej, w szczególności wymaganiom co do formy, strona uprawniona może dochodzić zawarcia umowy przyrzeczonej. Tak więc gdy umowa przedwstępna dotyczyła przeniesienia własności nieruchomości, a została zawarta w formie aktu notarialnego, można (w terminie roku od dnia, w którym miała być zawarta) w sądzie dochodzić zawarcia umowy przenoszącej własność.

W takim wypadku orzeczenie sądowe zastąpi oświadczenie woli kontrahenta i umowa przyrzeczona zostanie zawarta. Oczywiście po drodze może pojawić się szereg trudności natury praktycznej, ale to już osobna sprawa.

Prawo pierwokupu

Istota:

Prawo pierwokupu jest zastrzeżeniem umowny,  poprzez które jego beneficjent uzyskuje prawo pierwszeństwo kupna oznaczonej rzeczy na wypadek, gdyby druga strona sprzedała rzecz osobie trzeciej. Przepisy kodeksowe w tym zakresie mają charakter dyspozytywny, strony mogą więc ułożyć stosunek prawny wedle własnego uznania. Przykładowo, w myśl Kodeksu prawo pierwokupu jest  niezbywalne. Niemniej jednak, strony mogą w umowie postanowić inaczej.

Istotą prawa pierwokupu jest:

1)     z jednej strony, zobowiązanie dłużnika do: a) zawarcia umowy sprzedaży pod warunkiem zawieszającym (uprawniony nie skorzysta z prawa pierwokupu) oraz b) niezwłocznego powiadomienia osoby uprawnionej o treści warunkowej umowy sprzedaży;

2)     z drugiej strony, prawo beneficjenta do złożenia oświadczenia woli zobowiązanemu o skorzystaniu z prawa pierwokupu. Czynność ta wywołuje skutki takie, jak przyjęcie oferty, a więc między zobowiązanym a uprawniony dochodzi do zawarcia umowy sprzedaży o treści takiej jak umowa sprzedaży (zamierzona) między zobowiązanym a osobą trzecią.

Prawo pierwokupu można zastrzec w odniesieniu do każdej rzeczy lub prawa, co sprawia że prawo pierwokupu jest niezwykle elastycznym mechanizmem kontraktowym. Dopuszczalne są umowy ustanawiające prawo pierwokupu lub inne prawo pierwszeństwa nabycia akcji lub ułamkowej części akcji. Ograniczenia rozporządzania, wynikające z takich umów, nie mogą trwać jednak dłużej niż dziesięć lat od dnia zawarcia umowy, chyba że przybrały formę postanowienia w statucie. Wówczas wskazane powyżej ograniczenie czasowe nie obowiązuje. Wspomniany termin obejmuje również prawa z opcji, o których była mowa wcześniej.

Podobnymi, lecz odmiennymi od prawa pierwokupu, uprawnieniami wspólnika, które może przewidywać umowa albo statut spółki to m.in. tag along, czyli – mówić opisowo – prawo przyłączenia się przez wspólnika A do sprzedaży udziałów lub akcji przez wspólnika B, oraz drag along, czyli – mówiąc opisowo – uprawnienie wspólnika A do pociągnięcia wspólnika B do wspólnej sprzedaży udziałów lub akcji.

Skutek naruszenia

Jeżeli zobowiązany nie powiadomił uprawnionego o treści umowy sprzedaży, podał mu nieprawdziwe informacje lub zawarł umowę bezwarunkową, uprawniony może domagać się odszkodowania, a także uznania umowy sprzedaży za bezskuteczną względem niego. To ostatnie remedium będzie jednak miało ograniczoną wartość dla pokrzywdzonego wierzyciela i może nastręczyć wielu praktycznych trudności.

Należy podkreślić, że wszelkie, wyłącznie kontraktowe ograniczenia w rozporządzaniu udziałami lub akcjami, a więc zawarte w umowie cywilnoprawnej, a nie w umowie lub statucie spółki, mają skutek wyłącznie między stronami takiej umowy. Oznacza to, iż umowa rozporządzająca zawarta z naruszeniem takich postanowień będzie ważna, natomiast strona, która je naruszyła może odpowiadać odszkodowawczo.

Zakończenie

Inwestycja typu joint-venture będzie zazwyczaj ze względów podatkowych finansowana długiem (kredytem bankowym lub pożyczkami wspólników albo akcjonariuszy). Jeżeli jednak z jakiś względów doszłoby w spółce do podwyższenia kapitału zakładowego, to nie wolno zapominać o kwestii prawa pierwszeństwa (sp. z o.o.) lub prawa poboru (S.A.). Prawo poboru, czyli  prawo pierwszeństwa objęcia nowych akcji w stosunku do liczby posiadanych akcji przysługuje akcjonariuszom z mocy ustawy. Walne zgromadzenie może je wyłączyć w interesie spółki przy zachowaniu szczególnej procedury. Natomiast w przypadku sp. z o.o. prawo pierwszeństwa objęcia nowych udziałów w podwyższonym kapitale zakładowym w stosunku do swoich dotychczasowych udziałów może zostać wyłączone przez umowę spółki lub uchwałę o podwyższeniu.