Tematyka prawna obligacji (w tym obligacji zamiennych) była już kilkukrotnie poruszana na Korporacyjnie.pl (zob. chronologicznie: S. Okoń: Obligacje zamienne jako forma finansowania przedsiębiorstwa; Sz. Syp: Zmiana treści stosunku prawnego wynikającego z obligacji; Sz. Syp: Instrumenty hybrydowe – wybrane problemy w świetle prawa polskiego – por. również polemikę do wpisu autorstwa W. Chabasiewicza: Obligacje odwrotnie zamienne; T. Majkowycz: Funkcja administratora hipoteki ustanowionej na zabezpieczenie obligacji – wybrane problemy).
Ciekawym problemem teoretycznym i praktycznym jest odpowiedź na pytanie: kiedy obligatariusz(e) obligacji zamiennych powinien zgłosić zamiar koncentracji (tj. przejęcia kontroli nad emitentem) wynikający z ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów?
Obszernie napisałem o tym w artykule: Kiedy zgłosić zamiar koncentracji? O wybranych problemach prawnych obligatariuszy obligacji zamiennych z perspektywy prawa kontroli koncentracji opublikowanym w internetowym Kwartalniku Antymonopolowym i Regulacyjnym nr 1(3), 2014.
Zachęcam do zapoznania się z artykułem a poniżej przedstawiam najważniejsze konkluzje:
1. Zgodnie z art. 20 w zw. z art. 24 ust. 4 oraz w zw. z art. 4 ustawy o obligacjach możliwe jest zbudowanie definicji legalnej obligacji zamiennych, zgodnie z którą są to papiery wartościowe emitowane w serii, w których emitent stwierdza, że jest dłużnikiem właściciela obligacji (tj. obligatariusza) i zobowiązuje się wobec niego do spełnienia świadczenia niepieniężnego, polegającego na przyznaniu mu uprawnienia do objęcia akcji emitowanych przez emitenta w zamian za te obligacje (opcja zamiany) lub w braku skorzystania przez obligatariusza z opcji zamiany do spełnienia świadczenia pieniężnego. Przy czym, w razie opóźnienia emitenta w spełnieniu świadczenia niepieniężnego, na żądanie obligatariusza następuje automatyczne przekształcenie świadczenia niepieniężnego w świadczenie pieniężne (zasady przeliczania wartości świadczenia niepieniężnego na pieniężne zawarte są w dokumencie obligacji zamiennej tudzież warunkach ich emisji).
2. Istotną cechą wyróżniającą (szczególną) obligacji zamiennej jest inkorporowana w niej opcja zamiany na akcje emitenta wystawiona przez emitenta na rzecz obligatariusza. W świetle ustawy o obligacjach jasne jest, iż opcja zamiany jest świadczeniem wtórnym (ale nie ubocznym).
3. W świetle art. 20 ust. 4 pkt 2) oraz art. 20 ust. 6 pkt 2) ustawy o obligacjach definicja legalna obligacji zamiennej ulega jednakże dalszemu zawężeniu. Mianowicie, najpóźniej w momencie podjęcia uchwały o emisji obligacji zamiennych, emitent powinien wskazać ogólnie sposób przeliczenia obligacji na akcje jako konkretyzację opcji konwersji. Należy przez to rozumieć, iż opcja konwersji obligacji zamiennych na akcje jest z góry określona (zawiera współczynnik konwersji i cenę konwersji) w sposób szczegółowy w warunkach emisji obligacji zamiennych (tudzież dokumencie obligacji zamiennych).
4. Obligacje zamienne są uważane przez zarządzających przedsiębiorstwami jako tylne drzwi (zabezpieczenie) emisji akcji (zebrania kapitału akcyjnego) (backdoor equity).
5. Obligacje zamienne stanowić mogą dla obligatariuszy środek prawny, za pomocą którego mogą oni zostać akcjonariuszami i uzyskać wpływ na emitenta obligacji zamiennych, a nawet przejąć nad nim kontrolę. Słusznie więc twierdzi się, że obligacje zamienne mogą być wykorzystywane w procesach przejęć (acquisitions).
6. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów m.in. tworzy podstawę administracyjnoprawnej ingerencji w procesy koncentracji przedsiębiorców. Polega ona na tym, że określone procesy zachodzące pomiędzy przedsiębiorcami (verba legis: koncentracje) poddane zostały nadzorowi administracyjnoprawnemu ze strony Prezesa UOKiK.
7. Koncentracją w świetle ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest m.in. przejęcie przez nabycie lub objęcie akcji, innych papierów wartościowych, udziałów lub w jakikolwiek inny sposób – bezpośredniej lub pośredniej kontroli nad jednym lub więcej przedsiębiorcami przez jednego lub więcej przedsiębiorców. W tej sytuacji chodzi o uzyskanie określonego wpływu przez jednego przedsiębiorcę (kilku przedsiębiorców) na innego przedsiębiorcę (innych przedsiębiorców). Zamiar koncentracji podlega zgłoszeniu Prezesowi UOKiK, o ile łączny światowy obrót przedsiębiorców, uczestniczących w koncentracji w roku obrotowym poprzedzającym rok zgłoszenia przekracza równowartość 1 mld EUR lub łączny obrót na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji w roku obrotowy poprzedzającym rok zgłoszenia przekracza równowartość 50 mln EUR.
8. Tym samym, gdy spełnione są przesłanki w zakresie obrotu, a także obligatariusz obligacji zamiennych (lub działający wspólnie obligatariusze) w wyniku konwersji na akcje przejąłby kontrolę nad emitentem (uzyskał decydujący wpływ na jego działalność), wówczas mamy do czynienia z koncentracją w świetle ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, której zamiar podlega obligatoryjnemu zgłoszeniu Prezesowi UOKiK. Nie można więc uznać, że zgłoszeniu podlega już zamiar nabycia obligacji zamiennych przez inwestorów. Obligacje zamienne, jak była mowa, jedynie uprawniają obligatariusza do zamiany na akcje emitenta, nigdy zaś nie zobowiązują go do dokonania zamiany.
9. W przypadku powstania obowiązku zgłoszenia zamiaru koncentracji, oświadczenie woli o objęciu akcji przez obligatariusza musi być złożone warunkowo emitentowi, a jednocześnie wskazywać, że ziszczenie się warunku ma moc wsteczną (ex tunc). Wbrew brzmieniu art. 437 § 4 kodeksu spółek handlowych oświadczenie obligatariusza o objęciu akcji będzie ważne, jeśli zostanie złożone pod warunkiem uzyskania decyzji wydanej przez Prezesa UOKiK w sprawie zgłoszonego zamiaru koncentracji lub decyzji innego uprawnionego, na mocy przepisów szczególnych organu administracji. Innymi słowy, składając oświadczenie woli obligatariusz powinien zastrzec, że robi to pod warunkiem zawieszającym otrzymanie zgody na koncentrację wydaną przez Prezesa UOKiK (tudzież upływu terminu na wydanie przedmiotowej decyzji). Tak więc powstanie skutków prawnych wynikających ze złożonego przez obligatariusza oświadczenia jest uzależnione od zdarzenia przyszłego i niepewnego (wydania decyzji przez Prezesa UOKiK, tudzież upływu terminu na wydanie przedmiotowej decyzji). Konsekwencją takiego stanowiska powinno być powstrzymanie się przez emitenta z wydaniem akcji obligatariuszowi-akcjonariuszowi (tudzież od dokonania zapisu na rachunku papierów wartościowych), albowiem oświadczenie obligatariusza obligacji zamiennych skutków nie wywołuje w chwili jego złożenia.
Szymon jest uznawany za jednego z wiodących specjalistów Venture Capital na polskim rynku. Specjalizuje się w transakcjach M&A na rynku publicznym oraz prywatnym, w tym w zakresie krajowych i zagranicznych transakcji pracując dla spółek publicznych, akcjonariuszy, firm rodzinnych, spółek wielobranżowych czy funduszy PE/VC. Posiada również doświadczenie w zakresie kompleksowej obsługi biznesu klientów zagranicznych, klientów prywatnych, funduszy (w tym VC), obsługi prawnej startupów, w zakresie restrukturyzacji grup spółek czy też świadczenia usług z zakresu prawa konkurencji. Jego ponad 10-letnie doświadczenie obejmuje w szczególności doradztwo z zakresu projektów M&A, finansowania typu PE/VC, restrukturyzacji, bieżącej obsługi przedsiębiorstw, finansowania dłużnego oraz prawa konkurencji. Jest autorem ponad 30 publikacji, w tym komentarzy do MAR, Prawa Pocztowego, Ustawy o obligacjach oraz Prawa rynku kapitałowego (w opracowaniu). Był prelegentem na przeszło 40 konferencjach. Członek International Bar Association. W 2016 r. znalazł się wśród laureatów V edycji konkursu „Prawnicy – liderzy jutra 2016”, organizowanego przez Dziennik Gazeta Prawna i Wolters Kluwer Polska oraz wyróżniony w kategorii „młodzi obiecujący” przez miesięcznik „Gentleman”. Rekomendowany przez Legal 500 (2019) w specjalizacji: prawo handlowe, spółki oraz M&A (Polska).
Ukończył Wydział Prawa i Administracji UW (dr), Szkołę Główną Handlową oraz Maurer School of Law (Magister Prawa).
E-mail: kancelaria@szymonsyp.com
