W czwartek, Rzecznik Generalny (Wathelet) wydał Opinię w sprawie Huawei przeciwko ZTE (C-170/13), wskazując na konkretne działania, które powinien podjąć właściciel patentu typu SEP przed wniesieniem powództwa o zaniechanie naruszeń, aby nie narazić się na zarzut nadużywania pozycji dominującej. Dla zachowania równowagi, Wathelet nie omieszkał również wymienić obowiązków ciążących na domniemanym sprawcy naruszenia, w tym, w niektórych przypadkach, ustanowienia gwarancji bankowej (lub innej formy depozytu) dla zabezpieczenia przyszłych opłat licencyjnych. Chociaż na decyzję Trybunału Europejskiego trzeba będzie jeszcze trochę poczekać, czwartkowa Opinia Rzecznika Generalnego z pewnością odżywi dyskusję na temat tzw. zasadzek patentowych (ang. patent ambush lub patent hold-ups). Ale zacznijmy od początku…
Pod koniec lat dziewięćdziesiątych wiele firm będących w posiadaniu patentów chroniących podstawowe technologie mobilne (SEPs[1]) zobowiązało się do licencjonowania SEPs na rynku europejskim na warunkach uczciwych, rozsądnych i niedyskryminacyjnych (powszechnie znanych jako „warunki FRAND”[2]). Zobowiązania te miały na celu zapewnienie dostępu do technologii, takich jak sieci 3G czy GPRS, m.in. dla wszystkich uczestników rynku telefonii komórkowych. W przeciwnym wypadku, właściciele SEP, poprzez narzucanie niebotycznych opłat za używanie ich technologii (niezbędnych do spełnienia obowiązujących norm rynkowych i bez których wprowadzenie konkurencyjnych produktów byłoby niemożliwe), mogliby ustanowić nienaruszalny monopol np. na rynku smartphone’ów czy tabletów.
Niemniej, posiadacze SEP postanowili bronić swej pozycji, i tak w 2011 roku, w ramach tzw. wojen patentowych, Samsung wytoczył w kilku krajach europejskich powództwa przeciwko Apple i innym konkurentom o stwierdzenie naruszenia SEP, domagając się zaniechania naruszeń, wycofania ze sprzedaży produktów naruszających SEP oraz ustalenia wysokości odszkodowania. To skłoniło Komisję Europejską do wszczęcia postępowania w celu zbadania czy wniesienie rzeczonych powództw nie stanowi naruszenia wcześniejszych zobowiązań Samsung do licencjonowania swoich technologii na warunkach FRAND, a także czy takie działania nie są równoznaczne z nadużyciem pozycji dominującej.
W swojej wstępnej opinii Komisja uznała, że wystąpienie przez Samsung do sądów powszechnych o nakaz zaniechania naruszeń może zagrażać wolnej konkurencji, szczególnie w przypadkach, w których konkurenci są gotowi wykupić licencję na SEP na warunkach FRAND. W odpowiedzi, Samsung przedstawił listę nowych zobowiązań, która jednak została odrzucona przez Komisję po konsultacjach z innymi uczestnikami rynku. W ostatecznej wersji, zaakceptowanej w kwietniu br., Samsung zobowiązał się do zawieszenia wszczętych w Europie postępowań dotyczących SEPs używanych w smartphone’ach i tabletach na czas 5 lat, aby potencjalni konkurenci mieli czas na dostosowanie się do uzgodnionego systemu licencjonowania. W ramach tego systemu, strony mają 12 miesięcy na negocjacje, po upływie których zakres warunków FRAND zostanie określony dla każdej licencji indywidualnie przez niezależny organ (tzn. sąd lub trybunał arbitrażowy, w zależności od umowy storn). Co ciekawe, w celu uniknięcia zalania sądów powszechnych „wojnami patentowymi”, jeśli strony nie będą w stanie wspólnie wyznaczyć niezależnego organu, zostały one zobowiązane do rozstrzygnięcia swojego sporu w drodze arbitrażu.
W podobnej sytuacji znalazła się Motorola, której udało się uzyskać i wyegzekwować nakaz sądowy przeciwko Apple o naruszenie SEP w Niemczech. Co więcej, w wyniku tego nakazu Apple został zmuszony do wycofania z rynku niektórych produktów. Również w tej sprawie Komisja wydała decyzję uznającą działania Motorola za stanowiące nadużycie pozycji dominującej i sprzeczne z unijnym zasadami ochrony konkurencji. Warto zaznaczyć, że zarówno w przypadku Samsung, jaki i Motorola, Komisja podkreśliła, że wydane decyzje są ściśle związane ze szczególnymi okolicznościami danej sprawy.
Z jednej strony, nie ma wątpliwości, iż Komisja próbuje położyć kres niekończącym się „wojnom patentowym”, które ograniczają dostęp do technologii mobilnych, a tym samym spowalniają ich rozwój i utrudniają wolną konkurencję na rynku. Z drugiej jednak strony, wielu komentatorów wyraziło obawy, że zawężenie wniosków Komisji do szczególnych okoliczności danego postępowania, pozwoli pozostałym właścicielom SEP domagać się odróżnienia ich sytuacji na podstawie innego stanu faktycznego.
Biorąc pod uwagę powyższe wątpliwości, nie powinno dziwić zainteresowanie, jakie budzi toczące się przed Trybunałem Europejskim postępowanie w sprawie Huawei przeciwko ZTE (C-170/13). Podobnie jak w przypadku Samsung i Motorola, Huawei wytoczyła w Niemczech powództwo przeciwko ZTE o stwierdzenie naruszenia SEP. Użycie technologii chronionej spornym patentem jest niezbędne do spełnienia norm LTE (ang. Long Term Evolution), określonych przez Europejski Instytut Norm Telekomunikacyjnych (ETSI). Innymi słowy, każdy, kto stosuje technologię w standardzie LTE, w sposób nieunikniony musi korzystać z rozwiązania objętego patentem Huawei. Należy zaznaczyć, że Huawei wniosła powództwo w Niemieckim sądzie wskutek, jej zdaniem, niepowodzenia negocjacji umowy licencyjnej na warunkach FRAND. Z kolei ZTE, broni swojego stanowiska twierdząc, że była i jest gotowa do dalszych negocjacji, a powództwo Huawei o naruszenie patentu stanowi nadużycie pozycji dominującej na rynku.
Niemiecki sąd, zmagając się z interpretacją prawa europejskiego w kontekście normalizacji i mając na uwadze niedawne decyzje Komisji, zwrócił się w trybie pytań prejudycjalnych o pomoc do Trybunału Europejskiego. W konsekwencji, Trybunał zmuszony jest wydać wiążącą wykładnię artykułu 102 TFUE i odpowiedzieć na pytanie, czy – a jeżeli tak, to w jakich okolicznościach – powództwo o stwierdzenie naruszenia wytoczone przez właściciela SEP, który zobowiązał się do udzielenia licencji na warunkach FRAND, stanowi nadużycie pozycji dominującej.
Pierwszą próbę poradzenia sobie z powyższymi pytaniem jest wydana w czwartek (20 listopada 2014) Opinia Rzecznika Generalnego Melchiora Watheleta. Zdaniem Watheleta, w przypadku gdy podmiot naruszający SEP jest i pozostaje zdolny do zawarcia i negocjacji umowy licencyjnej na warunkach FRAND, jest zobowiązany do podjęcia pewnych konkretnych działań przed wniesieniem powództwa o zaniechanie naruszeń. W przeciwnym wypadku, takie postępowanie wszczęte przez właściciela SEP mogą zostać uznane za nadużycie pozycji dominującej i sprzeczne z europejskim prawem ochrony konkurencji.
Według Rzecznika Generalnego, po pierwsze, właściciel SEP powinien pisemnie powiadomić domniemanego sprawcę o podejrzeniu naruszenia. Po drugie, właściciel SEP powinien przedstawić domniemanemu sprawcy ofertę umowy licencyjnej na warunkach FRAND, zawierającą wszystkie typowe warunki licencji w danym sektorze, w tym wysokość opłaty licencyjnej i odpowiednie obliczenia. Niemniej, mając na uwadze zachowanie równowagi pomiędzy negocjującymi, Wathelet wskazuje również na zobowiązania ciążące na spółce naruszającej patent. W szczególności, musi ona odpowiedzieć na otrzymaną ofertę z należytą starannością i powagą, w razie konieczności, przedstawiając rozsądną kontrofertę. Ponadto, czas trwania negocjacji nie powinien przekraczać typowego dla danego sektora okresu, w trakcie którego właściciel SEP dysponuje handlowymi możliwościami czerpania zysków ze swojego patentu na przedmiotowym rynku. Wreszcie, Rzecznik Generalny podnosi w swojej opinii, że jeżeli negocjacje są bezowocne i domniemany sprawca naruszenia zwraca się o ustalenie warunków licencji przez sąd lub trybunał arbitrażowy, właściciel SEP ma prawo wnieść o ustanowienie gwarancji bankowej lub złożenie depozytu w celu zabezpieczenia przyszłych opłat licencyjnych.
Co do zasady, Trybunał Europejski nie musi się zgadzać z opinią Rzecznika Generalnego. W wielu przypadkach tak się jednak staje i pierwsze komentarze na temat czwartkowej Opinii Watheleta wyrażają podobne nadzieje. Wydaje się, że przedstawiona przez niego procedura pozwala wprowadzić elementy równowagi do dość dysproporcjonalnego rozłożenia sił pomiędzy stronami negocjującymi licencję SEP. Niektórzy wskazują jednak na pewien mankament w Opinii Watheleta. Mianowicie, ze względu na formę postawionego w niej pytania, odnosi się ona wyłącznie do właścicieli SEP, którzy już wcześniej podjęli zobowiązanie do licencjonowania swojej technologii na warunkach FRAND. Pytanie, czy rekomendowana przez niego procedura, nakładająca dodatkowe obowiązki na posiadaczy SEP, nie zniechęci ich do oferowania warunków FRAND w ogóle. Na razie nie pozostaje nic, prócz czekania na orzeczenie Trybunału. Jego przyszła lektura będzie tym ciekawsza, że Komisja Europejska zarządziła niedawno niezależną ocenę europejskiego systemu normalizacji, w ramach której odbywają się również konsultacje dotyczące normalizacji technologii i patentów.
[1]Ang. standard essential patents (SEP), tłumaczenie używane w dokumentach Unii Europejskiej: „patent konieczny do spełniania normy określonej przez organizację normalizacyjną”.
[2] Ang. fair, reasonable and nondiscriminatory terms (FRAND terms).
Natalia Mikołajczyk jest absolwentką Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego oraz stypendystką zagranicznych wydziałów prawa (Carleton University w Kanadzie oraz Université de Strasbourg we Francji). Ponadto, w 2013 otrzymała tytuł LL.M. na prestiżowej uczelni amerykańskiej – University of California, Berkeley, którą ukończyła z podwójną specializacją z prawa międzynarodowego oraz prawa własności intelektualnej.
Obecnie, Natalia pracuje w londyńskim biurze kancelarii Constantine Cannon LLP, gdzie dzieli swój czas między zagadnienia europejskiego prawa konkurencji, a kwestie prawne związane z rynkiem kolekcjonerskim i obrotem dziełami sztuki. Przed przeprowadzką do Londynu, Natalia pracowała prawie dwa lata w renomowanej amerykańskiej kancelarii w Paryżu, gdzie zajmowała się arbitrażem międzynarodowym oraz arbitrażem inwestycyjnym. Do dnia dzisiejszego, Natalia kontynuuje pracę jako asystentka trybunałów arbitrażowych w postępowaniach przed ICC i ICSID.
