Odpowiedzialność zarządców w świetle mądrości ludowej
Jeśli wierzyć przysłowiu, „nie ma zysku bez ryzyka”. Chyba musi być w tym powiedzeniu coś na rzeczy, skoro nawet Komisja Nadzoru Finansowego – strażnik ostrożności na rynku finansowym – swego czasu organizowała pod tym hasłem szeroko zakrojoną akcję edukacyjną. Inna mądrość ludowa uczy z kolei, że „jeśli się nawarzyło piwa, to trzeba je wypić”. Oba przytoczone przysłowia całkiem trafnie oddają sedno problematyki odpowiedzialności cywilnej członków zarządu za działania związane z pełnieniem funkcji w ramach organu spółki: z jednej strony bowiem piastuni zobowiązani są do dbałości o wzrost wartości spółki dla akcjonariuszy (sharehoder value), co wymaga działania w warunkach pewnej nieprzewidywalności rynkowej, albo mówiąc prościej podejmowania ryzyka gospodarczego, z drugiej nie można sposobu sprawowania funkcji członka zarządu wyjąć go spod jakiejkolwiek weryfikacji prawnej – weryfikacji obwarowanej odpowiedzialnością cywilną. Kryterium zgodności z prawem (legalności) odnoszone do kategorii ekonomicznych nastręcza trudności aplikacyjnych, skoro bardziej naturalne wydają się być takie miary jak celowość, czy efektywność ważona stosunkiem zysku do ryzyka. Odpowiedzią na te trudności było wykształcenie się we współczesnych systemach prawa spółek zasady odpowiedzialności za naruszenie staranności wymaganej od piastunów. Recepcja tej zasady w Polsce napotyka jednak niestety na pewien opór ze strony części doktryny i orzecznictwa, w tym także Sądu Najwyższego.
Sąd Najwyższy i kazuistyka
W orzeczeniu z dn. 9.02.2006 r. (V CSK 128/05) Sąd Najwyższy stanął na stanowisku, że „ustalenie bezprawności w rozumieniu art. 293 k.s.h. nie może ograniczać się jedynie do ogólnikowego stwierdzenia, że działanie lub zaniechanie było sprzeczne z prawem lub umową spółki, lecz powinno wskazywać – z przytoczeniem konkretnych przepisów prawa lub postanowień umowy – na czym polegała sprzeczność zachowania członka organu spółki z oznaczonym przepisem prawa lub postanowieniem umowy”. Przytoczona sentencja oznacza przychylenie się SN do kazuistycznego ujmowania obowiązków zarządu. Sprowadza się ona do konstatacji, że o ile dana powinność nie wynika wprost z ustawy ani zapisu umowy spółki, nie może być mowy o bezprawności działania. Co ważne, zdaniem SN samo uchybienie art. 293 § 2 k.s.h., a więc obowiązkowi staranności wynikającej z zawodowego charakteru działalności członka zarządu nie stanowi per se działania lub zaniechania sprzecznego z prawem. Miernik staranności wskazany w tym przepisie stanowi bowiem kryterium winy i jego spełnienie nie zwalnia od obowiązku ustalenia bezprawności, gdyż wyrażona w art. 293 k.s.h. reguła dowodowa w postaci domniemania pozostaje ograniczona jedynie do winy. Zgodnie z ogólnymi zasadami ciężaru dowodu (art. 6 k.c.) powód musi wykazać bezprawność działania członka organu rozumianą jako naruszenie określonej normy a także szkodę wynikającą z takiego naruszenia oraz związek przyczynowy między naruszeniem a szkodą (zob. też wyrok SA w Poznaniu z dn. 25.10.2006 r. I ACa 450/06).
Ten wysoce wątpliwy pogląd utrwala się niestety w judykaturze instancyjnej, przykładowo SA w Warszawie w wyroku z 18.08.2011 (I ACa 54/11) orzekł, że „warunkiem pociągnięcia do odpowiedzialności odszkodowawczej członka zarządu […] jest wykazanie, iż szkoda powstała na skutek działania lub zaniechania sprzecznego z prawem lub postanowieniami umowy spółki (art. 293 § 1 KSH). […] warunkiem przejścia do oceny, czy doszło do dochowania należytej staranności (§ 2), jest uprzednie stwierdzenie, iż członek organu spółki zachował się w sposób sprzeczny z prawem lub postanowieniami umowy i swoim zachowaniem wyrządził spółce szkodę (§ 1). Kwestia należytej staranności dojdzie do głosu jedynie i dopiero wówczas, gdy nastąpi naruszenie obowiązków członka organu poprzez podjęcie skutkującego indemnizacją działania sprzecznego z prawem lub umową spółki”. Zdaniem Sądu Apelacyjnego „nie można podzielić stanowiska, że działaniem lub zaniechaniem sprzecznym z prawem lub postanowieniami umowy spółki jest już samo uchybienie art. 293 § 2 KSH, a więc obowiązkowi staranności wynikającej z zawodowego charakteru działalności członka oznaczonych organów lub likwidatora spółki”.
Obecna linia orzecznicza odwołująca się do naruszenia skonkretyzowanych ex ante norm powinnościowych wyznacza spory obszar bezpieczeństwa dla członków zarządu. Z drugiej strony wątpliwa jest jej efektywność z punktu widzenia ochrony interesów wspólników. Ci ostatni mogą judykaturę SN odczytywać jako zachętę do kazuistycznego formułowania umów i statutów spółek, tak aby ująć w nich wszelkie możliwe przypadki działania zarządu mogące za sobą pociągać szkodę dla spółki. Pogląd wyrażony przez SN zasługuje zatem na rewizję, gdyż z jednej strony czyni odpowiedzialność członków zarządu wobec spółki niemal iluzoryczną, z drugiej zaś nakłada na strony umowy spółki niepotrzebny ciężar kontraktowy i konieczność przewidzenia wszelkich prawdopodobnych scenariuszy i rodzajów działalności zarządu w przypadkach niestypizowanych ustawowo, czyli „produkowania” całych katalogów możliwych naruszeń.
Apologia spojrzenia systemowego
Odpowiedzialność członków zarządu ma charakter kontraktowy. Jej rozpatrywanie w oderwaniu od zasad ogólnych wykształconych dla odpowiedzialności z tytułu nienależytego wykonania zobowiązań umownych byłoby chybione dogmatycznie, systemowo i funkcjonalnie. Konkretyzując: trudno zaprzeczyć, że piastuna łączy ze spółką stosunek podobny do stosunku zlecenia – inaczej bowiem trudno byłoby uzasadnić czynione przez wielu autorów odwołanie do przepisów o zleceniu (art. 746 k.c.) w kontekście podstaw i skutków rezygnacji z mandatu członka zarządu (art. 369 § 5 k.s.h.). Już przed powstaniem ewentualnych roszczeń odszkodowawczych w stosunku do członka zarządu, między piastunem a spółką istnieje węzeł obligacyjny. Jak wiadomo, zobowiązania umowne mogą być zobowiązaniami starannego działania albo zobowiązaniami rezultatu. Całokształt obowiązków piastuna organu nie może być sprowadzony do tej drugiej grupy, nawet jeśli poszczególne zobowiązania składające się na wiązkę zobowiązań taki charakter by wykazywały. Jeśli już w prawie spółek mowa jest niekiedy o „rezultacie”, pojawia się on najczęściej w związku z premiami, np. w postaci stock options – a więc w kontekście zupełnie odmiennym od kontekstu odszkodowawczego. Przyjęcie rezultatu jako kryterium odpowiedzialności cywilnej byłoby rozwiązaniem chybionym celowościowo, ponieważ pociągałoby za sobą oportunizm zarządców przejawiający się w awersji do ryzyka – skoro ryzyko nieosiągnięcia określonego rezultatu ekonomicznego skutkowałoby odpowiedzialnością menedżerów. Dlatego też wszystkie systemy prawne uciekają się do kryterium staranności (niem: Sorgfaltspflicht; ang: duty of care; fr: obligation de moyen). Skoro zatem – bezsprzecznie również w prawie polskim – zobowiązanie piastunów nie jest zobowiązaniem rezultatu, ale zobowiązaniem starannego działania, co są dłużni spółce piastunowie jej organów? Staranność działania właśnie. Nieuchronną konsekwencją takiego ciągu myślowego jest konstatacja, zgodnie z którą niespełnienie dłużnego świadczenia (tj. brak należytej staranności) stanowi nienależyte wykonanie zobowiązania, a zatem – przy spełnieniu dalszych przesłanek, w tym zwłaszcza szkody – pociąga za sobą sankcję w postaci odpowiedzialności odszkodowawczej. Mimo pozostawania istotnych różnic, zwłaszcza proceduralnych, w świetle studiów komparatystycznych, właśnie element „naruszenia staranności” wydaje się być wspólnym mianownikiem dla wszystkich reprezentatywnych systemów prawnych w Europie (niem: Sorgfaltspflichtverletzung; ang: breach of duty of care and skill; fr: faute de la gestion).
Wpływ współczesnych teorii ekonomicznych
Jedynie takie rozumowanie jest spójne ze wszystkimi teoriami ekonomicznymi, których stopniowe urzeczywistnienie przez sądy i ustawodawców krajów kultury zachodnioeuropejskiej doprowadziło do wykształcenia się współczesnego reżimu odpowiedzialności zarządców za działania na szkodę spółki. Najważniejszą spośród tych teorii jest tzw. teoria agencji, która zajmuje się poszukiwaniem rozwiązań prawno-organizacyjnych mitygujących konflikty interesów w korporacji. Do podobnych rezultatów prowadzi spojrzenie przez pryzmat ekonomicznej teorii norm dyspozytywnych (default rules), według której normy dyspozytywne (a takimi w dużej mierze są normy dotyczące odpowiedzialności menedżerów) powinny być projektowane w sposób antycypujący brzmienie klauzuli wynegocjowanej przez wszystkich zainteresowanych (wspólnicy oraz zarządcy) w warunkach bez asymetrii informacji i bez kosztów transakcyjnych. Czy można racjonalnie zakładać, że w takich modelowych warunkach statystyczna grupa akcjonariuszy wynegocjowałaby ze statystycznym menedżerem taką oto regułę odpowiedzialności, według której naruszenie przez menedżera wymaganej staranności nie jest wystarczające dla ugruntowania jego odpowiedzialności cywilnej (przy spełnieniu przesłanki szkody i związku przyczynowego i przy ewentualnym braku ekskulpacji)? Na to pytanie trudno udzielić odpowiedzi innej, niż przecząca.
Odpowiedzialność cywilna a normy prawnokarne
Dyskutowanie przesłanek odpowiedzialności cywilnej z odwołaniem się do norm prawnokarnych (art. 296 k.k.) i upatrywanie w nich ‘zewnętrznej” normy ustawowej, pomocnej dla ugruntowania odpowiedzialności cywilnej jest niemożliwe do zaakceptowania nie tylko ze względu na rozbieżności sankcjonowania odpowiednio naruszeń prawa prywatnego i prawa karnego, ale również z wynik analizy odpowiedzialności cywilnej menedżerów w ujęciu funkcjonalnym. Najlepiej unaocznia to znane zarówno systemowi anglosaskiemu jak i systemowi germańskiemu rozróżnienie na obowiązek staranności (ang: duty of care, niem: Sorgfaltspflicht) oraz obowiązek lojalności ang. duty of loyality, niem: Treuepflicht). O ile naruszenie tego pierwszego powinno pociągać za sobą odpowiedzialność odszkodowawczą, o tyle to drugie może uzasadniać odpowiedzialność wykraczającą poza samą kompensację szkody. Wynika to stąd, że klasyczne działania będące przejawem złamania zasady lojalności, takie jak transakcje podejmowane w warunkach konfliktu interesów czy „zawłaszczenie szans biznesowych” spółki przez menedżerów nie spotykałyby się z adekwatną prewencją, gdyby ich podjęcie przez menedżerów było jedynie „grą o sumie zerowej” – tj. stawką byłoby jedynie wyrównanie spółce szkody wyrządzonej przez nielojalne działanie piastuna. Dlatego też dla wzmocnienia funkcji prewencyjnej w sukurs sankcji prywatnoprawnej przychodzi sankcja administracyjna bądź prawnokarna.
W jakim kierunku reforma?
Obecne stanowisko Sądu Najwyższego zasługuje na rewizję. Dla takiej rewizji nie jest konieczna zmiana prawa – obecne jest wystarczające, choć należy zgodzić się z tym, że obecne brzmienie stwarza jednak pewne pole dla argumentacji odmiennej od prezentowanej w niniejszym opracowaniu – taka argumentacja nie wytrzymuje jednak próby konfrontacji z wykładnią systemową i funkcjonalną oraz wnioskami z analizy prawnoporównawczej oraz analizy ekonomicznej prawa. Rewizja stanowiska SN nie powinna jednak iść w kierunku badania ekonomicznych przesłanek decyzji gospodarczych – sąd nie powinien być superarbitrem gospodarczym, członkom zarządu powinna pozostawać pewna uznaniowość oraz bezpieczna przystań (safe harbour), w ramach której mogą podejmować decyzje biznesowe. Prawo nie powinno stawać się źródłem niepotrzebnej awersji do ryzyka. W tej mierze pouczający jest dorobek innych państw w zakresie rozwoju teorii tzw. business judgement rule (BJR). Zasada ta pochodząca z tradycji anglosaskiej (§ 4.01 (c) ALI Principles of Corporate Governance), została również stosunkowo niedawno skodyfikowana w prawie niemieckim (§ 93 ust. 1 AktG). Członek zarządu zobowiązany jest do lojalności wobec spółki i w związku z tym odpowiada za każde działanie, będące źródłem szkody dla spółki, niezależnie od tego, czy stanowi ono naruszenie ustawowej bądź umownej normy szczegółowej. Z drugiej strony uznaje się (domniemanie wzruszalne), że członek zarządu należycie spełniał swoje obowiązki i nie może być pociągnięty do odpowiedzialności, jeżeli (1) w granicach ekonomicznej uznaniowości, (2) z dochowaniem staranności wynikającej z zawodowego charakteru działalności, (3) nie mając przy tym własnego interesu w określonym rozstrzygnięciu ani (4) nie będąc zależny od podmiotu mogącego mieć taki interes i (5) w oparciu o adekwatne informacje dostępne w momencie podejmowania decyzji (6) podejmował działanie mające na celu dobro spółki. Wymienione przesłanki jakkolwiek sformułowane w doktrynie państw obcych, są bardzo pouczające dla polskiej praktyki korporacyjnej. W tym miejscu warto rozważyć skodyfikowanie zasady BJR w kodeksie spółek handlowych.
Dr Arkadiusz Radwan
pracownik naukowy Instytutu Allerhanda, adwokat współpracujący z Kancelarią KKG
* Tekst stanowi poszerzoną wersję artykułu, jaki ukazał się w dn. 29 08 2012 na łamach dziennika „Rzeczpospolita”, pod tytułem „Między nieudolnością a bezprawnością” str. C7.
** Sugerowane cytowanie: A.Radwan, Odpowiedzialność cywilna członków zarządu w ujęciu systemowym, <korporacyjnie.pl>, artykuł z dnia 29 08 2012.
Arkadiusz Radwan – dr hab. nauk prawnych, prezes Instytutu Allerhanda, dyrektor Centrum C-Law.org, adwokat, of counsel w Kubas Kos Gałkowski. Uprzednio pracownik naukowy m.in. Uniwersytetu Ekonomicznego w Krakowie, Uniwersytetu w Hamburgu, Uniwersytetu Nowojorskiego, Uniwersytetu Jagiellońskiego. Staże badawcze m.in. w Bonn, Kolonii, Gandawie, Kilonii i Monachium. Wykładowca bądź profesor wizytujący na uniwersytetach w Rzymie, Klużu, St. Pölten, Kownie, Chongqing, Тarnopolu i Lwowie. Członek rady doradczej CECL. Członek rady naukowej European Company Law (Kluwer Law International). W latach 2010-14 i od 2016 r. ekspert Parlamentu Europejskiego do spraw prawa spółek. W 2013 r. członek grupy roboczej pracującej nad projektem dyrektywy o europejskiej spółce jednoosobowej (SUP). W 2014 r. powołany przez Komisję Europejską do ICLEG z mandatem prac nad reformą prawa spółek w UE. W 2014 r. szef zespołu pracującego nad europeizacją ukraińskiego prawa spółek. W latach 2013-15 członek ministerialnego Zespołu ds. polubownych metod rozwiązywania sporów gospodarczych, a od 2015 r. członek Zespołu do spraw prawa gospodarczego. W 2016 kierownik zespołu, któremu Minister Nauki i Szkolnictwa Wyższego powierzył opracowanie reformy polskiej nauki. Dwukrotnie (w 2013 r. i 2015 r.) uznany przez DGP za jednego z 50 najbardziej wpływowych prawników w Polsce. Więcej na ArkadiuszRadwan.pl
