Posłużenie się wobec wykonawcy instytucją kary umownej powodującą wykluczenie musi mieć kwalifikowany charakter. Przejawia się to w odpowiedniej wysokości oraz potwierdzeniu nałożenia w wyroku sądowym.
Rok 2013 przyniósł wyraźne zmniejszenie istotnych inwestycji infrastrukturalnych, co z jednej strony jest wynikiem kryzysu, a z drugiej oczekiwaniem na nową perspektywę finansową ze środków Unii Europejskiej. Projekty, które aktualnie są w toku lub w fazie końcowych rozliczeń, mogą wygenerować nowe, nieznane dotąd problemy.
Otóż, ostatnia nowelizacja Prawa zamówień publicznych („PZP”) rozszerzyła przesłanki wykluczenia wykonawców z udziału w przetargach publicznych. Jako powód niedopuszczenia do udziału w przetargach publicznych uznaje się obecnie również sytuację, w której wykonawca chcący wziąć udział w przetargu, został zobowiązany do zapłaty kary umownej, obowiązek zapłaty kary umownej wynosił nie mniej niż 5% wartości realizowanego poprzednio zamówienia, a kary te zostały stwierdzone orzeczeniem sądu, które uprawomocniło się w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania przetargowego.
Problem, który wyłania się w tle wskazanej regulacji, polega na tym, że zasadniczo każdy większy projekt infrastrukturalny nie został zrealizowany w planowanym terminie – w konsekwencji wykonawcy tych inwestycji byli obciążani karami umownymi, które następnie zostały potrącone z należnego im wynagrodzenia.
Pojawia się pytanie – czy wykonawca, który zamierza dochodzić zapłaty wynagrodzenia przed sądem – szczególnie, jeśli zostało bezpodstawnie potrącone z karami umownymi – nie naraża się na ryzyko wykluczenia z postępowania na podstawie w/w przesłanki,
w szczególności, jeśli sąd takie powództwo oddali?
Warto zatem zastanowić się, czy faktycznie nowa regulacja rodzi takie ryzyka, a jeśli tak, jak ewentualnie mogą one być zminimalizowane przez wykonawców?
Użyty w przepisie zwrot „stwierdzone orzeczeniem sądu” nie jest terminem zdefiniowanym. Co oznacza zatem, że obowiązek zapłaty kar umownych został „stwierdzony”, a po drugie,
w jakiego rodzaju orzeczeniach sądowych takie stwierdzenie może nastąpić?
Niewątpliwie wyrok jest orzeczeniem sądu rozstrzygającym merytorycznie sprawę
w procesie. W wyroku sąd ustosunkowuje się do żądania pozwu i rozstrzyga o stosunku prawnym stanowiącym przedmiot procesu. Wyroki mogą uwzględniać powództwo albo je oddalać, a także częściowo uwzględnić i częściowo oddalić. Sam wyrok natomiast składa się z sentencji i uzasadnienia, przy czym obligatoryjną częścią wyroku jest sentencja,
a uzasadnienie pisemne, co do zasady sporządza się na wniosek powoda lub pozwanego.
Szczytne cele
W założeniach projektu ustawy o zmianie ustawy prawo zamówień publicznych stwierdzono, że: „W celu ułatwienia wykładni przepisów dotyczących wykluczenia wykonawców, którzy wyrządzili szkodę nie wykonując zamówienia albo wykonując je nienależycie, zaproponowane zostaną także przepisy określające orzeczenia sądowe potwierdzające wyrządzenie szkody albo obowiązek zapłaty kary umownej, które pociągają za sobą konieczność wykluczania wykonawcy, jako wyroki i nakazy zapłaty wydane na skutek uwzględnienia powództwa zamawiającego albo oddalenia powództwa wykonawcy o zapłatę odszkodowania z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy albo zapłaty kary umownej w wysokości przekraczającej np. 5% wartości udzielonego wykonawcy zamówienia publicznego”. Jak widać ustawodawca na etapie prac nad projektem nowelizacji miał zamiar ograniczyć przypadki naliczenia kar umownych powodujących wykluczenie wykonawcy jedynie do powództw o zapłatę kary umownej. Jednak w trakcie prac parlamentarnych stosowny zapis precyzujący nie został wprowadzony – i jak to zwykle w takiej sytuacji bywa – ostateczny kształt przepisu dał podstawę do przeróżnych interpretacji. Trudno nie oprzeć się wrażeniu, że po raz kolejny ustawodawca nie zadał sobie odrobiny trudu, ażeby przeanalizować możliwe negatywne skutki wprowadzonej regulacji.
W mojej ocenie przesłankę wykluczenia wykonawcy z przetargu publicznego z powodu nałożenia obowiązku zapłaty kary umownej, który został stwierdzony orzeczeniem sądu, należy interpretować jak najwęziej. Motywacja ustawodawcy, by wykluczać z przetargów wykonawców nierzetelnych, których renoma z racji przeszłych błędów i nierzetelności budzi obiekcje, jest słuszna. Powstaje jednak wątpliwość, czy rozszerzenie przesłanek niedopuszczenia od udziału w przetargu o karę umowną jest właściwą ku temu instytucją.
Wątpliwe metody
Istnieją podstawy, by twierdzić, że znowelizowany przepis PZP w aktualnej formie narusza konstytucyjne prawo do sądu. Sankcja wykluczenia z postępowania przetargowego jest nadzwyczaj dotkliwa dla wykonawców z branży infrastrukturalnej działających przy budowie dróg publicznych, linii kolejowych czy w sektorze energetycznym. Dzieje się tak, ponieważ zdecydowana większość realizowanych przez te podmioty inwestycji, podlega wykonaniu na rzecz jednostek dysponujących środkami publicznymi. W przypadku takich inwestycji sankcja wykluczenia z udziału w przetargach będzie tożsama z zakazem prowadzenia działalności gospodarczej. Popyt na usługi budowlane tego typu występuje bowiem praktycznie jedynie po stronie podmiotów powiązanych z sektorem publicznym.
Problem zapewnienia konstytucyjnego prawa do sądu przy instytucji wykluczenia budzi wiele wątpliwości i zagrożeń dla wykonawców. Przykładowo w sytuacji, kiedy kara umowna jest
w znacznej części naliczona niesłusznie, ale należnie w wysokości np. 7%, wykonawca stanie przed dylematem czy bardziej opłacalne jest uzyskanie należnego wynagrodzenia
i wykluczenie na okres trzech lat, czy też z racji groźby dodatkowej sankcji lepiej zrezygnować z należnego świadczenia. System prawny nie powinien stawiać uczestników obrotu prawnego przed tego typu dylematami. Taka sytuacja może stanowić faktyczne ograniczenie prawa do sądu oraz pole do nadużyć dla zamawiających.
Bez apelacji
Kolejnym problemem praktycznym pojawiającym się przy rozszerzeniu zakresu pojęcia „stwierdzone wyrokiem sądu” poza orzeczenia wynikające z powództwa zamawiającego o zapłatę kary umownej jest możliwe naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania cywilnego. Sentencje wyroków, co do zasady są jednozdaniowe, pozbawione podania podstaw rozstrzygnięcia i jego okoliczności faktycznych. W samym rozstrzygnięciu nie pojawi się jakakolwiek wzmianka dotycząca kary umownej – będzie ona jedynie w uzasadnieniu. Aby wyjaśnić istotę rozstrzygnięcia konieczne będzie posiłkowanie się treścią uzasadnienia orzeczenia.
Problem z naruszeniem zasady dwuinstancyjności wynika z tego, że od treści uzasadnienia stronom nie przysługuje apelacja. Motywy zawarte w uzasadnieniu orzeczenia nie mają powagi rzeczy osądzonej, choćby stanowiły przesłankę rozstrzygnięcia i nie wiążą sądu w rozstrzyganiu innych spraw. Tym samym, wykonawca będzie pozbawiony prawa do kwestionowania zasadności nałożenia kary umownej, z powodu niemożliwości oparcia środka odwoławczego o treść uzasadnienia wyroku.
Prognoza orzecznictwa
Instytucja kary umownej jest nadzwyczaj powszechną i popularną metodą zabezpieczenia należytego wykonania zobowiązania wykonawcy. Zazwyczaj zamawiający zastrzega sobie również prawo do potrącenia kary umownej z należnościami przysługujących wykonawcy. Skorzystanie przez zamawiającego z instytucji potrącenia prowadzi do jeszcze większych niejasności, co do zakwalifikowania danego orzeczenia, jako stwierdzającego obowiązek zapłaty kary umownej. Dzieje się tak, ponieważ zarysowała się sprzeczność między początkami orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie oraz ukształtowaną linią orzeczniczą Sądu Najwyższego.
Podstawowym problemem ustawodawcy przy nowelizacji postanowień PZP dotyczących wykluczenia wykonawcy było zagwarantowanie realizacji przez podmioty podlegające tej sankcji wspomnianego już prawa do sądu. Stosując zwrot „stwierdzone orzeczeniem sądowym”, dążono do zapewnienia kontroli sądu powszechnego nad zasadnością nałożenia kary umownej. Analizując ten fragment znowelizowanego przepisu, należy dojść do wniosku, że wprowadza on wymóg badania i potwierdzenia w orzeczeniu sądu powszechnego zasadności nałożenia kary umownej. Mając to na uwadze, nie można stwierdzić, że kara umowna została stwierdzona orzeczeniem sądu, jeśli badanie zasadności nałożenia kary umownej nie miało miejsca albo było jedynie kwestią poboczną procesu.
Obecne orzecznictwo Krajowej Izy Odwoławczej wskazuje, że istnienie wierzytelności
z tytułu kary umownej jest badane przez sąd w przypadku podniesienia przez zamawiającego zarzutu potrącenia w procesie o zapłatę wytoczonym przez wykonawcę. Natomiast Sąd Najwyższy stoi na stanowisku, że wyrok nie rozstrzyga o istnieniu wierzytelności z tytułu kary umownej w razie jej potrącenia z wynagrodzeniem należnym wykonawcy przez zamawiającego.
Sąd Najwyższy wskazuje ponadto, że zarzut potrącenia jest jedynie środkiem obrony pozwanego i istnienie wierzytelności będącej podstawą potrącenia nie podlega kontroli sądu przy jej zgłoszeniu w sposób inny niż powództwo wzajemne.
Tym samym, oddalenie powództwa wytoczonego przez wykonawcę o zapłatę wynagrodzenia, które zostało potrącone z wierzytelnością wynikającą z nałożenia kary umownej nie stanowi podstawy dla wykluczenia takiego podmiotu z postępowań
o udzielenie zamówienia publicznego.
Z uwagi na powszechność stosowania instytucji kary umownej w połączeniu z instytucją potrącenia należy spodziewać się wzrostu aktywności orzeczniczej w powyższym zakresie. Jednocześnie sprzeczność między początkami orzecznictwa KIO dotyczącymi kwalifikacji zarzutu potrącania a ukształtowaną linią orzeczniczą SN oraz ogólne wątpliwości
o zgodności tej instytucji z prawem do sądu i zasadą dwuinstancyjności stawiają zamawiających i wykonawców w trudnej sytuacji. Zamawiający pozostaną w niepewności, co do konieczności wykluczenia wykonawców, którzy dochodzili zapłaty wynagrodzenia, potrąconego z karami umownymi i uzyskali wyrok oddalający ich żądania, a z drugiej strony wykonawcy będą każdorazowo musieli ocenić ryzyko występowania do sądu z takimi roszczeniami, w szczególności ryzyko nałożenia przez zamawiających bolesnej sankcji
w postaci wykluczenia z postępowania przetargowego.
SEBASTIAN PIETRZYK, adwokat, wspólnik kancelarii Pietrzyk Orzechowski Wójtowicz SKA.
Sebastian specjalizuje się w projektach infrastrukturalnych, prawie zamówień publicznych, partnerstwie publiczno-prywatnym, w tym również w projektach koncesyjnych, doradzając zarówno wykonawcom jak i zamawiającym, m.in. z branży architektonicznej, transportowej i informatycznej. Doradza w procesach przygotowania i prowadzenia inwestycji infrastrukturalnych (linie kolejowe, drogi, projekty energetyczne). Sebastian doradza także w przygotowaniu strategii prowadzenia sporu i negocjacji z zamawiającymi oraz claim managment.
