Dzień dobry Państwu,
wspólnie z dr Bartoszem Karolczykiem postanowiliśmy zasiąść do stołu i porozmawiać o założeniach projektu zmiany kodeksu spółek handlowych dotyczącego wprowadzenia udziałów beznominałowych. Poniżej przedstawiamy zapis naszej dyskusji, jednocześnie zapraszając Państwa do udziału w niej.
1. Zmiany w strukturze kapitałowej spółki z o.o.
Bartosz Karolczyk (BK): Patrząc na Polskę od dłuższego czasu „z zewnątrz” mam wrażenie, że nie dostrzegamy, jak poważnym graczem jest nasza gospodarka na rynku europejskim. Zwiększanie konkurencyjności na poziomie środowiska regulacyjnego jest absolutną koniecznością. Niemniej, zestawiając z jednej strony założenia reformy sp. z o.o., a z drugiej zmianę statusu spółek osobowych wobec podatku CIT, dochodzę do wniosku, że rząd cierpi na schizofrenię.
W każdym razie, odnośnie reformy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, totemat ten gościł na naszych łamach już wielokrotnie, i mam wrażenie, że – przynajmniej w gronie Redaktorów korporacyjnie.pl – panuje zgoda: funkcja gwarancyjna kapitału zakładowego to fikcja i kontynentalny dogmat rodem przełomu XIX i XX w., nieprzystający do realiów społeczeństwa informacyjnego.
Mamy więc założenia projektu zmiany KSH, gdzie czytamy, że zostanie zniesione minimum kapitałowe (do kwoty 1 PLN), zaś kapitał zakładowy stanie się instytucją fakultatywną. Andrzej, jak oceniasz te pomysły?
Andrzej Tropaczyński (AT): Założenia do zmian oceniam pozytywnie. Tak jak wspomniałeś, już obecnie wymóg minimalnego kapitału zakładowego nie spełnia praktycznie żadnej funkcji gwarancyjnej, a proponuje się wprowadzenie instrumentów przynajmniej w teorii wzmacniających bezpieczeństwo wierzycieli, takich jak np. test wypłacalności czy obowiązek tworzenia rezerwy na zobowiązania. Czy jednak tego typu zmiany w realnym świecie rzeczywiście wzmocnią stabilność finansową spółek i tym samym pozwolą wierzycielom spółek z o.o. spać spokojniej? Na pewno mniej spokojnie będą spać zarządy spółek. Rzeczywiście w nowym modelu powinno być za to elastyczniej niż dotychczas.
BK: Z dokumentu wynika, że kapitał udziałowy tworzy się obok albo zamiast kapitału zakładowego. Będziemy więc w istocie mieli do czynienia z trzema modelami, tzn. 1) dotychczasowym (kapitał zakładowy plus udziały nominalne), 2) alternatywnym (kapitał udziałowy i udziały beznominałowe), oraz 3) mieszanym (kapitał zakładowy i udziały o wartości nominalnej plus kapitał udziałowy i udziały beznominałowe). Spróbujmy zidentyfikować bodźce do wyboru każdego z modeli? Skoro w modelu alternatywnym ma być łatwiej, szybciej i przyjemniej, to dlaczego ktokolwiek miałby wybrać model tradycyjny albo mieszany?
AT: Bardzo dobre pytanie ;). Z tego co się orientuję nadal istnieją branże, w których z powodów PR-owych przedsiębiorcy lubią wykazywać solidną wartość kapitału zakładowego. Czasami określonego poziomu kapitału zakładowego wymagają też kredytodawcy lub inni partnerzy finansowi. Myślę jednak, że tak naprawdę chodzi o to żeby nie zmuszać przedsiębiorców do zmiany modelu, w którym działają obecnie.
2. Koncepcja udziałów beznominałowych
BK: Skoro taki udział nie jest ułamkiem ani kapitału zakładowego, ani udziałowego, ale jednocześnie wnosi się wkłady na jego pokrycie – to czym w takim razie jest taki udział? Niejasna jest dla mnie istota tego mechanizmu. Czy sprowadza się on do zespołu uprawnień korporacyjnych? Jak będą liczone głosy w takiej spółce?
AT: W zasadzie tak. Ja rozumiem przedstawiony pomysł w ten sposób, że nie wiążemy kwestii posiadanego udziału z jakąś konkretną wartością nominalną. Głosy będą liczone jednak podobnie jak obecnie, czyli siła głosu wspólnika będzie wypadkową liczby posiadanych przez niego udziałów w stosunku do liczby wszystkich udziałów istniejących w spółce.
Oczywiście tak jak przy innych tematach, które tu omawiamy trochę zgadujemy, bo oficjalnego projektu jeszcze nie ma.
BK: Co mają na myśli autorzy założeń, kiedy piszą: „udziały beznominałowe ułatwią szybką emisję nowych udziałów po cenie rynkowej bez potrzebny kosztownych i czasochłonnych procedur obniżania nominału udziałowego, zmiany umowy spółki i konwokacji wierzycieli”?
AT: Udziały beznominałowe dają większą elastyczność przy restrukturyzacji finansowej spółki. Wyobraź sobie sytuację w której spółka w kłopotach finansowych znajduje inwestora, który chce objąć określoną ilość nowych udziałów. Załóżmy, że udziały w spółce starego typu miały wartość nominalną 50 zł, czyli obecne minimum. Taki inwestor mógłby chcieć objąć nowe udziały nie za cenę 50 zł, ale np. za 5 zł. Obecnie nie jest to możliwe, ponieważ nie można obejmować udziałów poniżej ich wartości nominalnej. Przy udziałach beznominałowych nie mamy tego problemu. Bez kapitału zakładowego odpadnie również obowiązek ponad 3 miesięcznej procedury konwokacyjnej przy jego obniżaniu.
3. Zmiany dot. nabywania udziałów własnych i obniżenia kapitału
BK: Umarzania udziałów i nabywanie udziałów własnych jest reglamentowane przez ksh (zob. art. 199 oraz 200 ksh). Założenia w tym obszarze wydają się sensowne, zwłaszcza w zakresie obniżenia, którego celem jest wyłącznie wyrównanie strat lub przeniesienie kwoty obniżenia do kapitału rezerwowego. Przyjęto ponadto, że sp. z o.o., w której dostępna jest nadwyżka bilansowa może nabyć do 25% własnych udziałów, po uzyskaniu uchwały wspólników. Skąd i dlaczego próg 25%, nie mam pojęcia. Z mojej praktyki wynika, że operacje umarzania udziałów lub obniżania kapitału zakładowego (wielokrotnie z jego jednoczesnym podwyższeniem) najczęściej wykorzystywane są przy zmianie struktury kapitałowej podmiotu w toku optymalizacji podatkowej bądź też w tzw. połączeniu odwróconym (downstream merger). Podejrzewam, że z nowym mechanizmem będzie podobnie.
AT: Dlaczego 25%? Ile by nie przyjęto zawsze można zadać takie pytanie. Najwyraźniej 25 % jest według autorów założeń w sam raz 😉
4. Test wypłacalności
BK: Porozmawiajmy o teście wypłacalności. Jest to temat niezwykle nośny i popularny ostatnimi laty, zwłaszcza w kręgach naukowych. Założenie jest takie, że skoro nie mamy kapitału zakładowego, czyli mechanizmu ochrony wierzycieli spółki (sic!), musimy mieć jakiś inny mechanizm. Jest nim właśnie test wypłacalności, polegający na tym, że każda wypłata na rzecz wspólników wymaga uprzedniej oceny zarządu pod kątem wpływu na wypłacalność spółki.
AT: Zmiana według mnie we właściwym kierunku. Przynajmniej w teorii powinna ona mieć wpływ na ochronę majątku spółki. Nakłada nowe obowiązki na zarząd, co zapewne będzie wiązało się z kolejnymi podstawami pociągnięcia zarządu do odpowiedzialności.
BK: Jak czytam o obowiązkach zarządu, których spełnienie ma poprzedzać wypłatę dywidendy, to mam wrażenie, że ustawodawca chce usankcjonować oczekiwanie przewidywania przyszłości. Widzę tu potencjał do tzw. złośliwej litygacji (ang. vexatious litigation), która w Polsce będzie dodatkowo wieloletnia. W spółkach skarbu państwa chyba nie będzie chętnych do wypłaty dywidendy.
Popraw mnie jeżeli się mylę, ale w polskich sądach nie wypracowano jeszcze zasady podobnej do business judgment rule z krajów kultury common law? Polega ona na tym, że sądy nie chcą bawić się w ocenianie decyzji biznesowych po fakcie. Powód w postępowaniu przeciwko zarządowi musi wykazać naruszenie jednej z trzech powinności: należytej staranności, lojalności lub dobrej wiary, zaś na rzecz zarządu działa domniemanie, że działał w dobrej wierze mając na względzie najlepszy interes spółki.
AT: Nie badałem orzecznictwa pod tym kątem, ale wg mnie w naszym systemie prawnym nie musisz wypracowywać takich reguł, bo wynikają one z przepisów prawa. Odpowiedzialność cywilna jest przecież w gruncie rzeczy oparta na zasadzie dołożenia należytej staranności. To, że spółka w rzeczywistości straci wypłacalność nie będzie przecież automatycznie oznaczało, że zarząd mylił się przy ocenie „testu wypłacalności”. Kwestia kto będzie musiał udowodnić niedochowanie należytej staranności przez zarząd zależeć będzie czy ustawodawca pokusi się o wprowadzenie domniemań i zmianę obecnie obowiązujących reguł. Nie ulega dla mnie wątpliwości, że ciężar dowodu powinien tutaj spoczywać na osobie, która twierdzi, że zarząd działał niewłaściwie.
BK: Dodatkowo, prawdopodobnie jeszcze większych rumieńców nabierze kwestia zaskarżania uchwał zarządu, o której pisała ostatnio Kasia.
A w praktyce będą to „brali na klatę” doradcy. W dużych podmiotach członek zarządu będzie też zapewne chciał nabyć stosowne ubezpieczenie.
AT: Tak, kwestia zaskarżalności uchwał zarządu to będzie po zmianach bardzo gorący temat. Swoją drogą mam nadzieję, że zostanie to wyjaśnione w nowelizacji. Wyobraź sobie sytuację, w której wspólnik posiadający większościowy pakiet udziałów kontroluje zarząd i nie chce w danym roku wypłacać dywidendy. Zarząd zatem stwierdza, że test wypłacalności wypadł negatywnie. Jeżeli uchwały zarządu nie mogłyby być zaskarżane to jest to pole dla potencjalnych nadużyć. Kto wie, czy nie powinien nawet powstać szczególny mechanizm weryfikacji tych konkretnych uchwał przez sąd, który mógłby chronić wspólników mniejszościowych. Tak, wiem jak bardzo lubisz tego rodzaju rozwiązania ;).
BK: Bardzo! 😉
5. Rezerwa na kapitał zapasowy
BK: Test wypłacalności to tylko jeden z potencjalnych mechanizmów ochrony wierzycieli „nowej” spółki z o.o. Kolejnym jest obowiązek tworzenia kapitału zapasowego, podobnie jak w spółce akcyjnej.
AT: Minimalna wysokość rezerwy byłby zależna od sumy zobowiązań i stanowiła jej ułamek (5%), lecz nie mniej niż 50.000 zł, i do tego byłaby obowiązkowa tylko pod warunkiem wypracowania zysku. Spółka musiałaby przeznaczyć na rezerwę 1/10 tego zysku. Tu mam ambiwalentne odczucia, czy ustawodawca nie idzie zbyt daleko. Obciążenia nie są duże, ale nie jestem pewien czy to nie jest zbytnia ingerencja stosunki spółki. Zbliżamy tu trochę sp. z o.o. do spółki akcyjnej.
BK: Dla mnie to wygląda tak, że ustawodawca pozwolił mi wyjąć 50 tysięcy z lewej kieszeni (i to dawno temu), a teraz każe mi włożyć te 50 tysięcy do prawej kieszeni. Tworzenie rezerw to jest zaklinanie rzeczywistości, które ma potencjał do tego, aby dane rozwiązanie kompletnie pozbawić sensu. Najlepszym przykładem jest nowelizacja financial assistance w spółach akcyjnych, sprzed paru lat. Trąbiono o tym z nieprawdopodobną zawziętością, że oto będziemy teraz mogli nad Wisłą robić w spółach akcyjnych LBO i MBO, lecz obowiązek utworzenie rezerwy sprawił, że cała para poszła w gwizdek.
Jak więc zarobię jeden milion złotych, to muszę sto tysięcy odłożyć na kapitał zapasowy, w każdym razie tak, aby odpowiadał on 5% sumy zobowiązań? Po co, skoro 95% tej sumy będzie w dalszym ciągu „niezabezpieczone”?
AT: Domyślam się, że zdaniem projektodawców wierzyciele będą o te 5% bezpieczniejsi 😉
6. Hierarchia źródeł pokrycia straty
AT: Ma to do pewnego stopnia sens, urealnia informację o wysokości kapitałów spółki.
BK: W jaki sposób? Mnie to się średnio podoba. Dlaczego spółce odbiera się wolność decydowania, z którego źródła skorzystać w pierwszej kolejności, aby pokryć stratę? Nie mówiąc o tym, że przecież idea tej nowelizacji polega na tym, że odchodzimy od kapitału zakładowego, bo jest tylko cyferką.
AT: Ja rozumiem to tak, że ten przepis będzie obowiązywał tylko w starych typach spółek i w modelu mieszanym. Chodzi zapewne o to, że stratę pokrywamy najpierw z „wolnych środków” (np. niepodzielone zyski z lat ubiegłych), a dopiero w ostatniej kolejności obniżając kapitał zakładowy. Faktycznie jednak można się zastanawiać czy ta zmiana nie jest bardziej „parą w gwizdek”, zwłaszcza że równolegle wprowadza się model bezkapitałowy.
7. Periodyczna ocena ryzyka znacznej straty
AT: Tu nie do końca rozumiem w jaki sposób proponowana zmiana ma „ożywić” martwy wg autorów obowiązek zwoływania zgromadzenia w przypadku zagrożenia wypłacalności (rozumiem, że chodzi o 233 Ksh) – trzeba najpierw poznać szczegóły. Jeżeli nie będzie tu odpowiednich sankcji postanowienia te nadal mogą być martwe.
BK: Kolejne uciążliwe i w praktyce przekazywane na zewnątrz obowiązki o wątpliwej efektywności. Meh. Odnoszę wrażenie, że główną działalnością zarządu będzie teraz ustalanie poziomu wypłacalności, czyli produkowanie (przez doradców) jakiś bezsensownych kwitów, z którymi jednak będzie związana znaczna odpowiedzialność.
8. Podsumowanie
BK: To co, czas na krótkie podsumowanie?
AT: Strzelaj.
BK: Ok. Ja mam zasadniczy problem z rozwiązaniami prawnymi, które mają być substytutem zaufania w sytuacji jego braku między kontrahentami. Pełnienie przez państwo, w coraz szerszym zakresie, roli policjanta obrotu uważam za działanie, które w dłuższej perspektywie czasowej jest skazane na porażkę. Na brak zaufania, czyli symptom większego problemu, jakim jest niska kultura prawna, czyli – w pewnym uproszczeniu – nieznajomość podstawowych zasad funkcjonowania państwa prawa i społeczeństwa obywatelskiego, potrzebne są inne remedia. Już jeden taki quasi-policjant jest (KRS), i zrobiła się z niego hydra, która faktycznie sprawuj ogromną władzę nad formalnymi aspektami prowadzenia działalności. Te formalne aspekty zostały tak rozbudowane, że powstał wyspecjalizowany korpus ludzi, którzy świadczą usługi polegające na „zarządzaniu” kwestiami z KRS. Czy ktoś zmierzył kiedyś jaka jest relacja koszt-korzyść? Co do zasady, nie widzę potrzeby coraz większej ingerencji państwa w te sferę. Kontrahenci powinni sami siebie sprawdzać, weryfikować, sondować, składać zapewnienia w umowach etc. I następnie na tej płaszczyźnie widzę potencjalna odpowiedzialność, a nie rozbudowywanie obowiązków zarządu i formalności korporacyjnych. Chyba że te wszystkie zmiany po cichu zakładają, że system sądowy w sprawach cywilnych jest tak niewydolny, że państwo powinno prowadzić politykę minimalizacji powstawania sporów (skądinąd bardzo słuszną), ale za wszelką cenę.
Nie mogę także oprzeć się wrażeniu, że ustawodawca za bardzo liczy na informatyzację. Ułatwienie podejmowania i prowadzenia działalności w formie spółki osobowej powinno odbyć się przez zmianę zasad, na których funkcjonuje KRS. Obowiązki takich spółek wobec KRS powinny być ustalane wedle zasady „less is more„, w rezultacie, m.in. wpisy powinny mieć charakter deklaratoryjny i przede wszystkim pełnić funkcje informacyjną.
AT: Z tego co mówisz, to jest to też trochę dyskusja na temat porównania rozwiązań systemu common law i systemów kontynentalnych. Dyskusja bardzo ciekawa, ale na zupełnie inną i pewnie sporą dłuższą rozmowę. Co do proponowanych zmian, to moim zdaniem są one ciekawe. Na pierwszy rzut oka komplikują dodatkowo prawo, ale nie da się ukryć, że model bezkapitałowy w niektórych przynajmniej obszarach istotnie zwiększa elastyczność wspólników. O ile wskazane propozycje zostaną przyjęte, o tyle praktyka pokaże, który z modeli będzie wybierany przez przedsiębiorców. Z tego co napisano w założeniach nikt tu nikogo nie zamierza do niczego zmuszać.
Z propozycji, o których nie rozmawialiśmy, ciekawi mnie też jak będzie w szczegółach uregulowany pomysł możliwości wnoszenia niektórych aportów przy elektronicznym zawiązywaniu spółki, np. programów komputerowych. Podobnie, ciekaw jestem czy za pomysłem automatycznego identyfikowania spółek, które nie złożyły sprawozdań finansowych, pójdą odpowiednie środki, które by pozwoliły na reakcję ze strony KRS. W innym wypadku będzie to kolejny martwy przepis.
Andrzej Tropaczyński jest radcą prawnym i założycielem kancelarii prawnej w Warszawie.
Do jego głównych obszarów specjalizacji należą: prawo spółek, transakcje fuzji i przejęć (M&A), prawo kontraktów handlowych i prawo autorskie.
Swoje doświadczenie zawodowe zdobywał przez 9 lat współpracując z kancelarią prawną Linklaters (od 2007 roku jako radca prawny) w dziale prawa handlowego. W trakcie tej współpracy przeprowadził szereg transakcji M&A, procesów inwestycyjnych i restrukturyzacji korporacyjnych.
Dzięki blisko dwuletniej współpracy z grupą Viacom (lata 2010-2011) dobrze poznał również wewnętrzne uwarunkowania podmiotu gospodarczego.
Od roku 2011 prowadzi własną kancelarię prawną.
Na ssyp.kylos.pl/korpo zajmuje się przede wszystkim tematyką prawa spółek i transakcji fuzji i przejęć.
