Rethinking Compliance to najnowszy artykuł autorstwa A. Riley i D. Sokola (dostępny na stronie internetowej ssrn). Artykuł składania do refleksji i zasadniczo skierowany jest do organów antymonopolowych (czy szerzej legislatorów). Wydaje się, że artykuł (wraz z bogatą literaturą w nim podaną) może stanowić cenne źródło wiedzy także dla polskich przedsiębiorców i polskiego organu antymonopolowego (z zastrzeżeniem, że w tym drugim przypadku chodzić może o „pomyśl w końcu o programie compliance„ a nie „przemyśl ponownie program compliance„).
Dyskusję na gruncie prawa konkurencji w kontekście programów compliance w polskim piśmiennictwie zapoczątkował m.in. M. Gac, Programy zgodności z prawem konkurencji – efektywny mechanizm w tworzeniu europejskiej kultury compliance?, internetowy Kwartalnik Antymonopolowy i Regulacyjny 2012, nr 2, który wskazał, że:
„podjęcie przez Prezesa UOKiK działań na rzecz budowy kultury compliance stanowiłoby odpowiedź na postulaty Komisji Europejskiej oraz element gwarantujący podwyższenie poziomu ochrony konkurencji na rynku krajowym. Niewątpliwie, podjęcie decyzji o wdrożeniu omawianej instytucji do prawa polskiego wymagałoby przeprowadzenia dodatkowych badań w zakresie szczegółowych elementów programów zgodności oraz konsultacji z przedsiębiorcami. Jednakże analiza omawianego zagadnienia wskazuje, że instytucja programów zgodności zaczyna zyskiwać coraz istotniejsze znaczenie, zarówno dla organów ochrony konkurencji, zmierzających do zwiększenia poziomu jej przestrzegania, jak i dla przedsiębiorców, chcących zapewniać najwyższe standardy prowadzonej działalności. Działania podejmowane na poziomie unijnym, krajowym, a także międzynarodowym, wskazują na obecny kierunek zmian w prawie ochrony konkurencji, którego celem nie jest już jedynie sankcjonowanie przedsiębiorców za działania niezgodne z prawem konkurencji, ale również podejmowanie działań pozwalających na zapobieżenie jego ewentualnym naruszeniom. W związku z powyższym, zasadne wydaje się rozważenie przez Prezesa UOKiK możliwości wprowadzenia instytucji programów zgodności do polskiego prawa konkurencji oraz podjęcie działań w celu zapewnienia aby wdrożony instrument stanowił kolejny krok naprzód w budowie europejskiej kultury compliance. (podkreślenia moje)”
Podejście pro-compliance nie jest jednak przyjmowane przez polskich prawników i naukowców bezkrytycznie.
E. Krajewska („Compliance przede wszystkim w interesie przedsiębiorcy„) (opierając się na poglądach W. Wilsa) słusznie twierdzi, że:
„samo wdrożenie programu compliance takich szerszych korzyści (w kontekście wzrostu social welfare) nie generuje. Praktyka zna przykłady, w których doszło do poważnych naruszeń, mimo istnienia rozbudowanych procedur. Czasem odbywa się to przy braku wiedzy osób odpowiedzialnych za compliance w przedsiębiorstwie, a czasem ma on po prostu charakter fasadowy. Tak czy owak powstają wątpliwości czy organ powinien premiować przedsiębiorcę za podjęte, aczkolwiek nieudane wysiłki.”
Dyskusyjne jest jednak jej twierdzenie, że:
” (Organ antymonopolowy – dodanie moje) Nie może jednak zwolnić przedsiębiorców z pełnej odpowiedzialności za przestrzeganie prawa. W przeciwnym razie (jak wskazuje Wouter Wils) programy compliance stałyby się jedynie niedrogą polisą ubezpieczeniową z tytułu ryzyka antymonopolowego.„
Moim zdaniem zbyt daleko idące są postulaty podważające wartość programów compliance. Dyskusja raczej powinna zmierzać w kierunku optymalnego ich wykorzystywania przez przedsiębiorców i organy antymonopolowe (w kontekście prawa konkurencji). Warto zauważyć, że programy compliance są uwzględniane w ramach stosowania tzw. ustaw o praktykach korupcyjnych za granicą, zwłaszcza przez amerykańskie i brytyjskie organy, a przez to mają wpływ na polskich przedsiębiorców (Zob. przykładowo o FCPA i jej wpływie na działalność prowadzoną przez spółki w Polsce – A. Sieradzka, Sz. Syp, Eksterytorialne stosowanie amerykańskiej ustawy antykorupcyjnej a problem korupcji w polskiej służbie zdrowia, CeDeWu, 2014).
Jedna z tez artykułu A. Riley i D. Sokola jest taka, że organy antymonopolowe powinny odgrywać zasadniczą rolę w zachęcaniu i wspieraniu – tworzenia i wdrażania programów compliance przez przedsiębiorców. Innymi słowy, efektywne egzekwowanie prawa konkurencji powinno opierać się nie tylko na karaniu za antykonkurencyjne praktyki, ale powodować zmianę obowiązujących wartości w ramach organizacji (przedsiębiorstwa) w kierunku stałej zgodności z normami wynikającymi z prawa konkurencji. Taka konkluzja nawiązuje do funkcji odstraszającej egzekwowania prawa konkurencji i konieczności wdrażania programów compliance – przedsiębiorców odstraszają nie tylko potencjalne wysokie kary pieniężne (i dalsze prywatnoprawne dochodzenie od nich roszczeń), ale również możliwa utrata reputacji (przypomina mi się w tym miejscu anegdotka opowiedziana mi przez jednego z włoskich profesorów, który informując telefonicznie członka zarządu jednej z japońskich firm o braku kary dla jego przedsiębiorstwa w związku z zarzucaną jego firmie praktyką antykonkurencyjną – nie powiedział nic tylko rozpłakał się do słuchawki).
W Polsce i w Unii Europejskiej rzecz jasna przedsiębiorcy tworzą i wdrażają programy compliance przy wsparciu prawników. Dotyczy to przede wszystkim międzynarodowych korporacji. Co więcej, programy compliance dotyczące FCPA są często dostępne publicznie – zob. przykładowo program Universal Corporation.
Niemniej, jak się wydaje stanowią one w głównej mierze tłumaczenie anglojęzycznych wersji przygotowanych przez prawników spółek macierzystych funkcjonujących np. w USA czy w Wielkiej Brytanii, bez uwzględnienia specyfiki rynku krajowego (np. polskiego). W efekcie użyteczność (i rozumienie przez samych pracowników treści wynikającej z takich programów) może być mała.
Po wtóre, należy roztropnie wdrażać programy zgodności z prawem konkurencji w ramach przedsiębiorców prowadzących działalność w ramach Unii Europejskiej, w związku z praktyką i nastawieniem Komisji Europejskiej. Przykładowo w jednej ze spraw wdrożenie przez spółkę-matkę programu compliance we współkontrolowanej spółce-córce (joint-venture) stanowiło argument za nałożeniem kary na spółkę-matkę (ang. parental liability). Nadto, istnieje negatywne nastawienie do obniżania kar w przypadku, gdy praktyka antykonkurencyjna została udowodniona przedsiębiorcy, który wdrożył program compliance (słynne: J. Almunii: dlaczego wynagradzać program compliance, który nie zdał egzaminu?).
Wreszcie, mocno dyskusyjna jest praktyka (a w właściwie jej brak?) w Polsce stosowana przez organ antymonopolowy względem podmiotów, które wdrożyły program compliance. Nowelizacja ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie odniosła się do programów compliance, mimo że tzw. kontekst odpowiedzialności osób fizycznych za naruszenia prawa konkurencji wydawał się być dobrym poligonem doświadczalnym dla zastosowania programów compliance (zob. Sz. Syp, O odpowiedzialności osób fizycznych w polskim prawie konkurencji – de lege lata i de lege ferenda, internetowy Kwartalnik Antymonopolowy i Regulacyjny 2012, Nr 4, gdzie sformułowałem postulat zwolnienia zarządzających z odpowiedzialności w przypadku wprowadzenia programu compliance w przedsiębiorstwie).
Ciekaw jestem jakie jest Wasze zdanie na temat efektywności programów compliance i ich roli w działalności prowadzonej przez polskich przedsiębiorców?
Szymon jest uznawany za jednego z wiodących specjalistów Venture Capital na polskim rynku. Specjalizuje się w transakcjach M&A na rynku publicznym oraz prywatnym, w tym w zakresie krajowych i zagranicznych transakcji pracując dla spółek publicznych, akcjonariuszy, firm rodzinnych, spółek wielobranżowych czy funduszy PE/VC. Posiada również doświadczenie w zakresie kompleksowej obsługi biznesu klientów zagranicznych, klientów prywatnych, funduszy (w tym VC), obsługi prawnej startupów, w zakresie restrukturyzacji grup spółek czy też świadczenia usług z zakresu prawa konkurencji. Jego ponad 10-letnie doświadczenie obejmuje w szczególności doradztwo z zakresu projektów M&A, finansowania typu PE/VC, restrukturyzacji, bieżącej obsługi przedsiębiorstw, finansowania dłużnego oraz prawa konkurencji. Jest autorem ponad 30 publikacji, w tym komentarzy do MAR, Prawa Pocztowego, Ustawy o obligacjach oraz Prawa rynku kapitałowego (w opracowaniu). Był prelegentem na przeszło 40 konferencjach. Członek International Bar Association. W 2016 r. znalazł się wśród laureatów V edycji konkursu „Prawnicy – liderzy jutra 2016”, organizowanego przez Dziennik Gazeta Prawna i Wolters Kluwer Polska oraz wyróżniony w kategorii „młodzi obiecujący” przez miesięcznik „Gentleman”. Rekomendowany przez Legal 500 (2019) w specjalizacji: prawo handlowe, spółki oraz M&A (Polska).
Ukończył Wydział Prawa i Administracji UW (dr), Szkołę Główną Handlową oraz Maurer School of Law (Magister Prawa).
E-mail: kancelaria@szymonsyp.com
Największą i główną korzyścia dla przedsiębiorcy wynikającą z wdrożonego efektywnego programu compliance jest (poza oczywiście brakiem naruszeń w ogóle) pierwsze miejsce w kolejce do leniency. Nie rozumiem i nie podzielam argumentów głoszących, że organy antymonopolowe powinny obniżać kary pieniężne albo zwalniać osoby fizyczne z odpowiedzialności z powodu funkcjonującego w przedsiębiorstwie (i w dodatku nieskutecznego, który dopuścił jednak do kartelu) programu compliance… Za co tu nagradzać?
Dziękuję za komentarz. Najważniejszą rzeczą jest brak stanowiska Prezesa UOKiK co do programów compliance. Warto dyskutować na ten temat, a argumenty podnoszone przez D. Sokola i A. Riley są b. dobre. Jeśli główną korzyścią dla przedsiębiorcy ma być 1 miejsce w kolejce do leniency, to program compliance wcale tutaj potrzebny nie jest. Poza tym, jeśli wyszłoby, że tenże przedsiębiorca był inicjatorem to i obniżka kary nie będzie satysfakcjonująca (i co po takim pierwszeństwie?). Uwzględnienie programu compliance w ramach obliczania wysokości kary i jej obniżka z pewnością mogłyby wpłynąć znacząco na przestrzeganie prawa konkurencji przez polskich przedsiębiorców, a szerzej na świadomość prawa.
Moim zdaniem, konieczne jest rozróżnienie między skutkiem compliance w kontekście porozumień wertykalnych a rzeczywistych porozumień kartelowych. W pierwszym przypadku dobry program compliance powinien być uwzgledniony np. poprzez wzorce dobrych praktyk. Jeżeli chodzi o nagradzanie, to ciekawy jest francuski model. Ale jak przyznają sami Francuzi, nie do końca stosowany w praktyce.