We wrześniu 2015 r. służby prasowe Komisji Europejskiej ogłosiły propozycję reformy systemu arbitrażu inwestycyjnego (zob. http://europa.eu/rapid/press-release_IP-15-5651_en.htm). Jej ogłoszeniu towarzyszył entuzjastyczny post na blogu Komisarz Cecilii Malmström dotyczący proponowanych zmian (zob. http://ec.europa.eu/commission/2014-2019/malmstrom/blog/proposing-investment-court-system_en). Zdecydowano się także na publikację dodatkowych materiałów informacyjnych (zob. http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-15-5652_en.htm).
Tekst propozycji opublikowano w kontekście negocjacji ze Stanami Zjednoczonymi dotyczącymi transatlantyckiego partnerstwa w dziedzinie handlu i inwestycji (ang. Transatlantic Trade and Investment Partnership, „TTIP”). Nie zagłębiając się w założenia reformy materialnoprawnych standardów ochrony inwestycji wprowadzonych do TTIP, gdy idzie o kwestie proceduralno-organizacyjne, Komisja Europejska zaproponowała stworzenie nowego dwuinstancyjnego sądu inwestycyjnego. Projekt powołania stałego sądu inwestycyjnego nakreślono dość szczegółowo w rozdz. II TTIP, konkretniej w art. 9-12 z sekcji 3 tego rozdziału, zgrupowanych w Sub-Section 4: Investment Court System (zob. http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/september/tradoc_153807.pdf).
Najciekawszym wydaje się, że nie przewidziano w tych przepisach możliwości dokonania wyboru arbitrów przez strony. Każdy spór na podstawie TTIP ma być bowiem rozstrzygany w składach wyznaczanych przez prezesów odpowiednio Trybunału Pierwszej Instancji (ang. Tribunal of First Instance) lub Trybunału Apelacyjnego (ang. Appeal Tribunal). Członkowie składów orzekających będą wyznaczani ze stałej listy osób. Będą musieli posiadać kwalifikacje konieczne do pełnienia urzędu sędziowskiego w państwach ich pochodzenia lub być prawnikami o „uznanych kompetencjach” (ang. jurists of recognised competence), którzy specjalizują się w prawie publicznym międzynarodowym (art. 9 ust. 4, rozdz. II, sekcja 3 TTIP i art. 10 ust. 7, rozdz. II, sekcja 3 TTIP). Wcześniej w TTIP wprowadzono interesujący mechanizm określenia przez Unię Europejską pozwanego w sporze inwestycyjnym dotyczącym jej działań albo działań jej państw członkowskich wobec inwestorów amerykańskich (art. 5, rozdz. II, sekcja 3 TTIP).
Dla uniknięcia wątpliwości, pod kątem zapewnienia stosowania Konwencji o uznawaniu i wykonywaniu zagranicznych orzeczeń arbitrażowych, sporządzonej w Nowym Jorku dnia 10 czerwca 1958 r. („Konwencja nowojorska”), przewidziano, że pozwany uznaje pisemny charakter zgody na spór inwestycyjny (art. 7 ust. 2 lit. „b” w zw. z art. 7 ust. 1, rozdz. II, sekcja 3 TTIP). Spory inwestycyjne będą mogły być prowadzone z wykorzystaniem regulaminów arbitrażowych opracowanych przez International Centre for Settlement of Investment Disputes lub United Nations Commission on International Trade Law, choć niewykluczone będzie stosowanie innych wiodących regulaminów arbitrażowych (art. 6 ust. 2, rozdz. II, sekcja 3 TTIP). Sprawy mają być rozpatrywane jawnie. Przyjęto zasadę obligatoryjnego zastosowania UNCITRAL Rules on Transparency in Treaty-based investor-State Arbitration (art. 18 ust. 1, rozdz. II, sekcja 3 TTIP). Propozycje te spotkały się z licznymi, najczęściej umiarkowanie krytycznymi lub sceptycznymi, komentarzami na blogach branżowych.
Komisja Europejskiej ogłosiła przy tym, że rozwiązania zawarte w TTIP będą punktem wyjścia dla analogicznych postanowień w umowach handlowych negocjowanych z Wietnamem i Kanadą („FTA” i „CETA”). Podała, że z upływem czasu jej celem jest zastąpienie dwuinstancyjnego sądu inwestycyjnego powołanego w TTIP, jak również siostrzanych sądów inwestycyjnych, czyli sądów powołanych na podstawie FTA i CETA, jednym stałym sądem międzynarodowym o dwuinstancyjnej strukturze („Multilateralny Sąd Inwestycyjny”). Zalążek tego rozwiązania dostrzegalny jest wyraźnie w art. 12, rozdz. II, sekcja 3 TTIP, który przewiduje możliwość zastąpienia sądu inwestycyjnego powołanego na podstawie TTIP, a tym samym właściwego tylko w sporach europejsko-amerykańskich, przyszłym Multilateralnym Sądem Inwestycyjnym. Sąd ten byłby docelowo właściwy we wszelkich sporach inwestycyjnych z udziałem państw członkowskich Unii Europejskiej prowadzonych na podstawie tzw. klauzul investor-state dispute settlement („ISDS”), zawartych w bilateralnych umowach o wzajemnej ochronie i popieraniu inwestycji zagranicznych („BIT”). Tym samym w zapomnienie odeszłyby trzyosobowe zespoły orzekające w arbitrażu inwestycyjnym na zasadzie ad hoc, których członkowie (arbitrzy) nominowani są na podstawie zasady autonomii woli stron.
O ile pół roku temu powyższe plany trudno było zweryfikować w świetle innych dokumentów niż tylko rozdziału II TTIP, o tyle w lutym tego roku na stronach Komisji Europejskiej opublikowane zostały pełne teksty FTA i CETA, w tym dodatkowe wyjaśnienia na temat architektury nowego systemu ochrony inwestycji (zob. http://europa.eu/rapid/press-release_IP-16-184_en.htm; oraz http://trade.ec.europa.eu/doclib/press/index.cfm?id=1468, szczególnie hiperłącza do tekstów FTA i CETA). Na ich podstawie możne uznać, że wrześniowe zapowiedzi reformy systemu arbitrażu inwestycyjnego są konsekwentnie realizowane przez Komisję Europejską. W FTA i CETA faktycznie doszło do powielenia zapisów TTIP, w wyniku czego utworzone zostaną kolejne dwuinstancyjne sądy inwestycyjne. Wszystko to rodzi wiele interesujących pytań dla użytkowników arbitrażu inwestycyjnego i sympatyków arbitrażu ogółem. Analizując przepisy tych umów dotyczące sporów inwestycyjnych, patrząc z proceduralnego punktu widzenia, warto zapytać przede wszystkim, czy będzie można mówić o „arbitrażu” inwestycyjnym na podstawie TTIP, FTA i CETA, czy może będziemy mieli do czynienia z innym rodzajem postępowania adjudykacyjnego w sprawach inwestycyjnych – postępowaniem o charakterze quasi-sądowym?
Z jednej strony, autonomia woli stron została w przepisach TTIP, FTA i CETA odczuwalnie ograniczona. Symptomatycznym jest, że szereg przepisów TTIP określa pierwszoinstancyjnych członków składu orzekającego mianem „sędziów” (m.in. art. 9 ust. 2; ust. 4; ust. 6; ust. 11 rozdz. II, sekcja 3 TTIP). Osoby te nie będą mogły angażować się jako pełnomocnicy w arbitrażu inwestycyjnym, co jest niewątpliwie istotną różnicą wobec wielu wziętych arbitrów, którym zdarza się łączyć w swojej karierze zawodowej odmienne role prawnicze (art. 11 ust. 1 in fine rozdz. II, sekcja 3 TTIP). Z drugiej strony, twórcy TTIP, FTA i CETA wprowadzili do tych umów elementy, które wskazywałyby, że wciąż mamy do czynienia z arbitrażem (np. stosowanie regulaminów arbitrażowych, czy przepisy mające zabezpieczyć wykonalność wyroku na podstawie Konwencji nowojorskiej). Nasuwają się więc analogie do Irańsko-Amerykańskiego Trybunału ds. Roszczeń, w przypadku którego trudno o określenie jego charakteru prawnego, w tym wskazanie statusu jego członków i rodzaju prowadzonego przed nim postępowania.
Na koniec warto zapytać, na ile realne jest w średnioterminowej perspektywie rozpoczęcie prac nad powołaniem Multilateralnego Sądu Inwestycyjnego? Jak oceniać dalekosiężne plany Komisji Europejskiej w tym zakresie z perspektywy rodzimego Skarbu Państwa i polskich przedsiębiorców, którzy co raz lepiej radzą sobie poza granicami kraju i mogą stać się częstszymi użytkownikami systemu arbitrażu inwestycyjnego? Czy Polska, jako jedno z najczęściej pozywanych na podstawie klauzul ISDS państw Unii Europejskiej, byłaby beneficjentem powołania Multilateralnego Sądu Inwestycyjnego, czy może pod wpływem reform zapoczątkowanych przez Komisję Europejską, wymagających prawdopodobnie rewizji polskich BIT, nie wiele uległoby zmianie poza forum rozpatrywania sporów inwestycyjnych przeciwko Polsce?
Udzielenie odpowiedzi na powyższe pytania z pewnością przekracza ramy tego krótkiego wpisu. Wymagałoby pogłębionej analizy materialnoprawnych standardów ochrony inwestycji zawartych w TTIP, FTA i CETA (można zasygnalizować, że ambicją Komisji Europejskiej było m.in. precyzyjne zdefiniowanie pojęcia chronionych „inwestycji” i „inwestora” uprawnionego do ochrony). Po lutowej wypowiedzi Wiceministra Skarbu Państwa, Pana Mikołaja Wilda, dotyczącej potrzeby wypowiedzenia polskich BIT, nie jest także pewna przyszłość tych umów. Trudnym jest zatem przewidzenie jaki wpływ na „polskie” spory inwestycyjne mógłby mieć Multilateralny Sąd Inwestycyjny. Biorąc pod uwagę, że nie wiadomo na ile Multilateralny Sąd Inwestycyjny zyska aprobatę państw spoza Unii Europejskiej i jak miałby konkretnie funkcjonować, brak jest dzisiaj jednoznacznych odpowiedzi na postawione pytania. Na pewno jednak warto zacząć się nad nimi z wolna zastanawiać. Arbitraż inwestycyjny w Europie, w kształcie jaki znaliśmy do tej pory, wydaje się stać u progu interesujących przemian.
Doktor nauk prawnych planujący wydać wkrótce w formie monografii rozprawę doktorską pt. „Postępowanie dowodowe przed sądem polubownym w międzynarodowym arbitrażu”.
Absolwent studiów LL.M. na New York University (specjalizacja Global Business Law) i National University of Singapore (specjalizacja International & Comparative Law). Ukończył Wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego (summa cum laude) oraz Szkołę Prawa Amerykańskiego na Uniwersytecie Warszawskim. Studiował również na University of Florida Levin College of Law w USA oraz University of Sheffield w Anglii.
Zainteresowany przede wszystkim arbitrażem handlowym i inwestycyjnym oraz spokrewnioną z nimi problematyką materialnoprawną z dziedziny międzynarodowego prawa handlowego i inwestycyjnego. Posiada doświadczenie w arbitrażu handlowym i inwestycyjnym zdobyte w międzynarodowej grupie arbitrażowej jednej z renomowanych kancelarii prawniczych. Odbył także staż w niemieckim butiku arbitrażowym z listy GAR 100 / Legal 500.
