Relacja z I Polskiego Kongresu Sporów Instytutu Allerhanda (cz. 2, ostatnia)

Dzień dobry,

Dzisiaj pokrótce zreferuję Państwu pozostałe 4 panele, które miały miejsce w trakcie Kongresu, czyli arbitraż inwestycyjny, arbitraż gospodarczy, postępowanie cywilne oraz oczekiwania klientów wobec prawników procesowych.

BITy

Blok dot. arbitrażu inwestycyjnego otworzyło wystąpienie Pana dr M. Dziurdy, byłego Prezesa Prokuratorii RP. Doktor Dziurda opowiadał o „rewolucji” BIT, czyli procesie proliferacji dwustronnych traktatów o popieraniu i ochronie inwestycji (bilateral investment treaty), które z czasem zaczęły wypierać tradycyjną formę ochrony zagranicznych inwestorów, jaką była opieka dyplomatyczna[1]. Boom BIT przypadł na lata ’80 oraz ’90. Umowy te zawierają klauzule arbitrażowe przewidujące powołanie sądu polubownego ad hoc.

Na gruncie inwestycji zagranicznych zdaje się to być naturalny wybór. Przykładowo, będąc niemieckim inwestor w Polsce nie chcę pozywać państwa polskiego przed sąd powszechny w Polsce, ponieważ boję się o brak bezstronności. Klauzula arbitrażowa daje mi możliwości stworzenia lepszego forum, gdzie strony wybierają bezstronnych arbitrów etc. Doktor Dziurda nie był zbyt entuzjastycznie nastawiony do tych poglądów, mówiąc, że jest w nich element obłudy. Zwrócił przede wszystkim uwagę na fakt, że taki sąd polubowny nie stosuje prawa krajowego jako podstawy orzekania[2].

Zdaniem dr Dziurdy umowy BIT stały się czasem „darmowym ubezpieczeniem” dla zagranicznych inwestorów. Dzięki tym umowom stawiani są w lepszej sytuacji od inwestorów krajowych. Rozwinął się treaty-shopping. Chodzi o pragmatyczne strukturyzowanie inwestycji, w taki sposób, aby uzyskać ochronę na gruncie konkretnego traktatu. Polega to, na przykład, na tym, że inwestor z Litwy inwestuje we Francji przez spółkę niemiecką, korzystając wówczas z umowy BIT między Francją a Niemcami, a nie między Francją a Litwą.

Jakie elementy składają się na ochronę, jaką dają BIT? 1) elementy przedmiotowe (sfera imperium), do których tradycyjnie zaliczano nacjonalizację, nakaz równego i sprawiedliwego traktowania, zobowiązanie do ochrony inwestycji, a z czasem rozciągnięto też na sferę dominium; oraz 2) elementy podmiotowe, na które składa się ochrona przed aktami władzy wykonawczej oraz ustawodawczej. Z czasem uznano, że ochrona przysługuje też przed władzą sądowniczą (orzeczeniami sądów powszechnych). Nową koncepcją jest ochrona przed aktami samorządu terytorialnego.

ARBITRAŻ

Następnie rozpoczął się panel dotyczący warunków rozwoju arbitrażu gospodarczego i mediacji w Polsce. Ta część Kongresu interesowała mnie nieco mniej, mam bowiem swoje własne sceptyczne przemyślenia na ten temat.

Nie potrafię powiedzieć, gdzie zachodzi stosunek wynikania, ale fakty są dwa: spraw arbitrażowych jest mało (licząc optymistycznie około 1000 rocznie) i mało jest prawników, którzy zajmują się arbitrażem. Arbitraż jest więc drogi. Nie jest wcale tak znowu szybszy, a poufność postępowania można uzyskać również na podstawie k.p.c. Lansowana jest też teza, że arbitraż jest dla dżentelmenów. Być może to jest właśnie jedna z przyczyn, dla których arbitraż jest nośny tylko w folderach reklamowych firm prawniczych – dżentelmen to jest w Polsce towar deficytowy. Poza tym, jakość regulaminów arbitrażowych w Polsce jest bardzo różna, są takie, gdzie nie ma żadnych terminów i ani słowa o tym, jak następują przygotowania do rozprawy, itd.

Uczestnicy raczej zgodnie skonstatowali, że państwo arbitrażu nie wspiera. Nie pomagają też regulacje prawne, jak koślawy przepis k.p.c. o zdolności arbitrażowej czy 3 miesiące na złożenie skargi o uchylenie wyroku sądu polubownego, choć nie są to sprawy pierwszorzędne.  Stwierdzono, że przepisy k.p.c. o sądownictwie polubownym są generalnie dobre.

Kilka ciekawostek, godnych uwagi. Od arbitrażu, zarówno sąd, jak i arbitrzy, muszą zapłacić VAT. Wskazano to, jako jedną z przeszkód w rozwoju arbitrażu. Pani dr B. Gessel -Kalinowska vel Kalisz zapowiedziała opracowanie przez Sąd Arbitrażowy „Lewiatan”, we współpracy z młodymi akademikami-praktykami, diagnozy polskiego arbitrażu (jesień 2013). Następnie odbędzie się konferencja naukowa na ten temat (wiosna 2014). Zwieńczeniem projektu będzie „Białą Księga Arbitrażu” (jesień 2014). Warto moim zdaniem śledzić tę inicjatywę. Zapewne usłyszymy o niej z Instytutu Allerhanda, któremu Pani Doktor w swoim wystąpieniu zaproponowała współpracę nad tym projektem.

POSTĘPOWANIE CYWILNE

W panelu tym wzięli udział Panowie Mecensi P. Lewandowski, Z. Kruczkowski, K. Zawicki oraz B. Fiutowski, a także SSR Z. Miczek.

Panel ten poświęcony był przede wszystkim nowelizacji kodeksu postępowania cywilnego, która weszła w życie w maju ubiegłego roku. Co interesujące, wielu panelistów  podkreślało, że celem postępowania jest rzetelne rozstrzygnięcie sprawy, i że szybkość nie może być celem samym w sobie, że nie może być wartością nadrzędną. Było to dla mnie interesujące, ponieważ jest to sposób mówienia „żywcem wzięty” z doktryny prawa cywilnego, która jest jeszcze mocno „nieprzewietrzona” po poprzedniej epoce. Myślałbym, że praktycy wykażą się nieco większym pragmatyzmem, jeżeli chodzi o wypowiedzi co do czasu trwania postępowań cywilnych w Polsce, ale najwyraźniej okres 5+ nie robił na nikim specjalnego wrażenia. Na mnie robi, bowiem wydaje mi się, że pięć lat w toku „normalnej rzeczywistości” jest niemalże epoką. Jedynie Mec. Fiutowski powiedział otwarcie, że przewlekłość postępowań jest faktem i problemem.

Szybkość nie jest oczywiście celem samym w sobie, ale z mojej (i nie tylko) perspektywy nierównowaga między elementem „rzetelności” (sprawiedliwe rozpatrzenie sprawy) a elementem „szybkości” (bez nieuzasadnionej zwłoki) w dalszym ciągu wypada na niekorzyść szybkości, a i z tą rzetelności wcale nie jest jakość spektakularnie. Niewykluczone, że to właśnie 12 lat funkcjonowania w oparach formalizmu procedury gospodarczej jest źródłem przytoczonych wypowiedzi.

To co na pewno warto przywołać, to postulaty, które od jakiegoś czasu krążą w dyskusji, czyli: 1) wprowadzenie dowodu z opinii prywatnego biegłego; 2) zastąpienie dowodu doręczenia pisma pełnomocnikowi drugiej strony stosownym oświadczeniem pełnomocnika na tę okoliczność; 3) obowiązkowa mediacja przed rozpoczęciem sporu.

Sędzia Z. Miczek zrobił na mnie duże wrażenie. Nie tylko swoją super-konkretną, rzeczową prezentacją, ale również relacją na temat tego, jak przygotowuje sprawy w swoim sądzie (Tarnów). Muszę przyznać, że nie sądziłem, że w Polsce takie rzeczy się w ogóle zdarzają. Pan Sędzia wyznał, że w swoich sprawach wydaje 4-stronicowe zarządzenia, gdzie szczegółowo opisuje harmonogram wymiany pism oraz wszystkie zagadnienia, które są niezbędne do przygotowania i przeprowadzenia rozprawy. Imponujące, zwłaszcza, że aktualnie nie ma na ten temat szczegółowych przepisów w kodeksie postępowania cywilnego. Wypowiedzi Sędziego wywołały żywiołową, pozytywną reakcję publiczności.

Nawiązując do kwestii biegłych sądowych, Pan Sędzia powiedział rzecz bardzo ciekawą, o której nie miałem pojęcia. O co chodzi? Otóż jeszcze będą studentem, a więc dobre 10 lat temu, pamiętam dyskusje o ustawie o biegłych sądowych. Nie mogłem wyjść ze zdumienia, że w Polsce nie ma ustawy na ten temat, i że o wpisie na listę biegłych sądowych decyduje Prezes Sądu Okręgowego[3]. Do dziś nic się w tej sprawie nie zmieniło. Zdaniem Pana Sędziego dlatego, że ustawę blokuje Ministerstwo Finansów (nie ma $$$ na biegłych).

Następnie Pan Sędzia wskazał na następujące przyczyny kondycji polskiego sądownictwa powszechnego:

1)      Zbyt szeroka kognicja sądów;

2)      Zła struktura sądów;

3)      Zbyt dużo sędziów;

4)      Obciążanie sędziów obowiązkami biurowymi oraz administracyjnymi;

5)      Sędziowie funkcyjni[4].

Zdaniem Sędziego konieczne są zmiany strukturalne, zmiany w regulaminie urzędowania sądów oraz w instrukcji sądowej, a także zmiana w podejściu prawników do sądów.

OCZEKIWANIA KLIENTÓW WOBEC PRAWNIKÓW PROCESOWYCH

To był bardzo ciekawy panel, którego wszyscy zgromadzeni uważnie słuchali. Sądzę, że pojawiło się naprawdę kilka ciekawy wątków, które dotykały zagadnień istotnych dla wszystkich prawników, którzy celują w „duży biznes”. Warto bowiem pamiętać, że w panelu zasiadali szefowie działów prawnych dużych firm. Moderował Mec. M. Kocur.

Na pierwszy ogień poszedł temat modeli wynagradzania prawników. In-housi z rozbrajającą szczerością przyznali, że aktualnie głównym kryterium jest cena (przy milczącym założeniu, jak rozumiem, że wszyscy startujący w konkursie piękności cieszą się taką samą renomą). Poza tym paneliści w zasadzie jednogłośnie orzekli, że stawka godzinowa „umarła” i że tego rodzaju propozycje wywołują konsternację i rozbawienia. Not good, krótko mówiąc. Punktem wyjścia było stwierdzenie, że stawka godzinowa stwarza bodźce dla samego prawnika, aby „wykorzystać” klienta. Głos zabrał dr A. Radwan, który zakwestionował pogląd o nieadekwatności tego modelu wynagradzania. Po pierwsze, to jest zupełnie naturalna i najbardziej uczciwa wobec prawnika forma wynagradzania, zwłaszcza w sporach, gdzie bardzo trudno jest przewidzieć strukturę kosztów. Po drugie, w czasach kryzysu, kiedy nie dość, że kliencie są bardzo wrażliwi na cenę, to dodatkowo są generalnie w deficycie, żaden prawnik nie pozwoli sobie na nadużywanie stawki godzinowej. Są tu silniejsze bodźce, aniżeli chęć doraźnego zysku, a mianowicie – reputacja. Który prawnik pozwoli sobie na ryzyko, aby niezadowolony klient opowiadał potem, że on go „wykorzystał” na stawce godzinowej. Poza tym, byłoby to naiwnością mając do czynienia z doświadczonymi in-housami, którzy sami byli kiedyś pracownikami kancelarii.  Była to doskonała, bardzo przekonująca wypowiedź. Doktor Radwan chciał poznać pogląd panelistów na te zastrzeżenia, ale albo ja już osłabłem i nie zanotowałem, albo nie padło z ich strony nic wartego zanotowania.

Moim zdaniem problemem nie jest sam mechanizm stawki godzinowej, ale wysokość stawki. W czasie boomu stawki osiągnęły absurdalne poziomy, przynajmniej w międzynarodowych kancelariach (np. 300 EUR za godzinę pracy aplikanta). To się oczywiście musiało kiedyś skończyć. Niemniej, jeżeli nawet klient dostaje dziś propozycję kwotową, to jest to nic innego, jak (szacowana z zapasem) ilość godzin pomnożona przez pewną stawkę, która jest zazwyczaj wypadkową przewidywanego stosunku pracy młodszego prawnika do zaangażowania nadzoru wspólnika lub prawnika specjalisty. Po prostu staniała godzina pracy. Problem, który się pojawił w praktyce, to oczekiwanie po stronie klientów, że będą mieli z prawnikiem umowę rezultatu. Rzecz jasna, z wielu względów tak po prostu być nie może, ale to jest osobne zagadnienie.

Kolejny ciekawy temat, który się pojawił to sposób pisania opinii prawnych, czy ogólnie – porady prawnej. Zarysowała się wyraźna różnica poglądów miedzy panelistami, a prawnikami na sali. Ci pierwsi wyraźnie dali do zrozumienia, że nie interesuje ich wypracowanie i naukowo-orzecznicze rozważania, ale zwięzła, konkretna odpowiedź na zadane pytanie. Za wypracowanie nie będą płacić, prawnik bowiem zapomniał, dla kogo pracuje, a na pewno nie pracuje dla siebie. Wynik jego pracy ma być strawny i zrozumiały dla klienta, dla zarządu. Panowie podkreślili, i ja się z nimi zgadzam, że większość tego, co produkują prawnicy jest po prostu niezrozumiałe dla normalnego człowieka. Na sali pojawił się opór wobec takiego postawienia sprawy. Oponenci podnosili, że taka krótka opinia nie spełni funkcji (aby zachować odpowiedni poziom relacji użyję słowa) „falochronu”, kiedy za kilka lat zmieni się zarząd, doradca etc., ktoś zapomni, pojawią się zastrzeżenia, rozliczenia itd. Dodatkowo, pisanie rozjaśnia wywód i pomaga samemu prawnikowi w dokonaniu hipotetycznej subsumpcji i wyciągnięciu wniosków. Długa, pieczołowicie przygotowana opinia służy więc klientowi.

Cóż, w tej dyskusji muszę stanąć po stronie biznesu. Miałem to szczęście, że już na 3 roku (kiedy to core moich studiów stacjonarnych sprowadzało się do bezmyślnego zapamiętywania kodeksu cywilnego) wyrażania myśli na piśmie uczyli mnie amerykańscy profesorowie. Wpojono mi wówczas 2 zasady: KISS (Keep it simple, stupid!) oraz CIRAC (Conclusion, Issue, Rule, Application, Conclusion). Krótko mówiąc, memo dla klienta czy starszego prawnika ma być do rzeczy i na temat. Ci ludzi nie mają czasu czytać artykułu. W pierwszym akapicie ma być zasadnicza odpowiedź na ich pytanie.

Niestety w Polsce w dalszym ciągu jeszcze dobrze trzyma się pewien rytualizm związany z pisaniem opinii prawnej. Czasem wynika to z tego, że to sam doradca chce mieć „falochron”, i celowo z takiej opinii niewiele wynika, czasem rzeczywiście z chęci nabicia ceny, a  czasem z realnego braku umiejętności prostego wypowiadania się na piśmie. Nawet jeżeli jednak uznamy, że prawo jest takie strasznie skomplikowane, to wówczas, moim zdaniem, naszą rolą jest jego uproszczenie do podstawowych i zrozumiałych dla każdego kategorii[5]. Do tego dochodzi jednak problem języka i kultury „baroku i rolady”[6]. Pisany język polski nie przeszedł niestety procesu odnowienia, jaki na przestrzeni ostatnich kliku lat przeszedł język angielski (amerykański). Nikt w Polsce nie uczy dzieciaków na studiach sztuki prostego, klarownego pisania.

Na koniec dnia podstawową kwestią jest w mojej ocenie komunikacja z klientem, na wszystkich etapach współpracy. Prawnicy niestety za często zakładają. Braki w realnej wiedzy wypełniają domniemaniami pochodzącymi z nawyków, szkolenia, tradycji etc. Czasem rzeczywiście możemy widzieć lepiej, ale przede wszystkim powinniśmy wsłuchać się w to, co ma do powiedzenia mocodawca. Jeżeli opinia ma być w istocie przede wszystkim falochronem, i klient jest gotowy zapłacić za 20-30 stron, to świetnie, tylko na pewno warto to wcześniej przegadać. Poza tym, zawsze istnieje złoty środek, czyli opinia, która zawiera na pierwszej stronie coś na kształt podsumowania (executive summary), a potem część nieco bardziej rozbudowaną lub formalną. Podsumowując, rozmawiajmy z naszymi klientami o ich oczekiwaniach.

Zapytani o kryteria wyboru prawnika, szefowie działów prawnych odpowiedzieli, że opierają się na „nieformalnej giełdzie nazwisk” (poleceniach). Ich zdaniem, nazwisko liczy się bardziej niż firma kancelarii. Oczywiście znaczenie mają doświadczenie i sukcesy. Ubezpieczenie? Sprawa drugo, a nawet trzeciorzędna, chyba że spór dotyczy kwestii o znaczeniu strategicznym dla core businessu. Koniec końców, zdaniem jednego z gości, najlepszy prawnik procesowy to taki, który pozwoli uniknąć sporu (!). Ta wypowiedź pokazuje, jak ogromne znaczenie mają koncyliacyjne zdolności prawnika, że aby być dobrym prawnikiem procesowym, nie trzeba być „pit-bullem”. Panowie dali też do zrozumienia, że rzadko zmieniają doradcę, o ile są zadowoleni. Poza tym, każdy z nich ma prawnika od zadań specjalnych (crisis lawyer), który zawsze jest pod telefonem.

PODSUMOWANIE

Mam nadzieję, że z mojej relacji widać, że I Polski Kongres Sporów Instytutu Allerhanda był bardzo ciekawym wydarzeniem, na którym poruszono szerokie spektrum ważnych tematów związanych z prowadzeniem sporów. Fantastyczna oprawa, świetna organizacja, wysokiej klasy specjaliści w panelach – to wszystko przesądziło, że po 8 godzinach wyszedłem z Hotelu Polonia zmęczony, ale ogólnie bardzo zadowolony. Zabrałem ze sobą szereg wątków, tematów, myśli o których chciałem podyskutować z innym prawnikami, i o których starałem się Państwu opowiedzieć w tej i poprzedniej relacji. Pozytywnie.

Bartosz Karolczyk

+ posts

Dr Bartosz Karolczyk, LL.M. Współzałożyciel ssyp.kylos.pl/korpo. Absolwent oraz stypendysta polskich, jak również amerykańskich wydziałów prawa. Entuzjasta komparatystyki prawniczej w obszarze procesu cywilnego. Praktykuje w Warszawie w dziale postępowań spornych kancelarii Domański Zakrzewski Palinka. Regularnie udziela się naukowo oraz społecznie.

• Bartosz Karolczyk

  https://korporacyjnie.pl/author/karolczykb/

  Sposób reprezentacji spółki jawnej a ograniczenie prawa wspólnika do reprezentacji
• Bartosz Karolczyk

  https://korporacyjnie.pl/author/karolczykb/

  O nowelizacji Kodeksu postępowania cywilnego, cz. 1 (pozew)
• Bartosz Karolczyk

  https://korporacyjnie.pl/author/karolczykb/

  Kontraktowe ograniczenia zbywalności praw
• Bartosz Karolczyk

  https://korporacyjnie.pl/author/karolczykb/

  Podsumowanie sezonu wakacyjnego