Sposób przeprowadzenia połączenia odwrotnego ze spółką z o.o. jako przejmującą

Niniejszy wpis nawiązuje do artykułu koleżanki z łamów Korporacyjnie.pl, Katarzyny Solarz, dotyczącego dopuszczalności na gruncie kodeksu spółek handlowych („KSH”) połączenia odwrotnego tzw. downstream merger z udziałem spółki z o.o. jako przejmującej, który został opublikowany 11 stycznia 2013 r.

Autorka podsumowała w nim wątpliwości i problemy prawne, jakie wiążą się z tego typu połączeniem. Chciałbym w tym wpisie pójść krok dalej względem wspomnianych rozważań i zastanowić się nad sposobem przeprowadzenia połączenia odwrotnego ze spółką z o.o. jako przejmującą, albowiem praktyka transakcyjna pokazuje, że jest to coraz powszechniej stosowany i aprobowany (zarówno przez komentatorów jak i – przede wszystkim – przez sądy) model restrukturyzacji.

Częstym motywem połączenia odwrotnego jest chęć doprowadzenia do przejęcia tzw. „spółki matki” przez spółkę zależną, która prowadzi działalność operacyjną. W większości przypadków, spółki matki mają jedynie charakter holdingów, przez to, przeprowadzenie połączenia ze spółką operacyjną jako spółką przejmującą jest uzasadnione wieloma względami natury prawnej i organizacyjnej.

Istotą połączenia odwrotnego jest to, że spółka przejmująca wstępuje z dniem połączenia we wszystkie prawa i obowiązki spółki przejmowanej, a w szczególności przechodzą na nią aktywa przejętego podmiotu, w tym udziały we własnym kapitale zakładowym spółki sukcesorki.

Powstaje wówczas problem prawny. Z jednej strony KSH jednoznacznie wskazuje w jakiej sytuacji połączenie nie jest dopuszczalne tj. nie może się łączyć spółka w likwidacji, która rozpoczęła podział majątku ani spółka w upadłości (wynika to z art. 491 § 3 KSH). Ponadto, ograniczenie dotyczy także spółek osobowych, gdyż finalnym efektem połączenia może być jedynie spółka kapitałowa. Brak jest jednak obostrzeń, które odnosiłyby się do przejęcia spółki dominującej przez zależną (czy też w skrajnym przypadku do przejęcia spółki, która miałaby choćby jeden udział spółki przejmującej).

Istnieje także problem interpretacji zakazu nabywania udziałów własnych sformułowanego w art. 200 § 1 KSH (podsumowanie dyskusji nad sposobami wykładni tego zakazu znajduje się w przywołanym wyżej artykule). Jak konkluduje autorka brak jest jednak takich aspektów natury spółki akcyjnej, które uzasadniałyby zawłaszczenie możliwości nabywania własnych jednostek uczestnictwa w drodze sukcesji generalnej wyłącznie dla tego rodzaju spółek.

Wnioskować należy, że możliwość dokonania połączenia odwrotnego ze spółką z o.o. nie została przez ustawodawcę wyłączona. Brak jest jednak przepisów regulujących przeprowadzenie tego rodzaju transakcji w spółce z o.o. (w przeciwieństwie do spółki akcyjnej) przejmującej w ramach sukcesji generalnej swoje własne udziały.

UDZIAŁY WŁASNE – UWAGI OGÓLNE

W drodze analogi do przepisów o spółce akcyjnej, wydaje się, że udziały własne nabyte na skutek połączenia powinny podlegać zbyciu lub umorzeniu (analogicznie do regulacji artykułu 363 § 4 i 5 KSH).

Zbycie musiałoby odbyć się na warunkach rynkowych i wiązałoby się z koniecznością zapłacenia przez nabywcę ceny za jednostki uczestnictwa. Ze względu na specyfikę procesów łączenia spółek, która polega na tym, iż zazwyczaj jest to proces wewnątrzgrupowy, służący osiągnięciu konkretnych efektów biznesowych w ramach jednego organizmu gospodarczego – grupy spółek, trudno byłoby, mówiąc kolokwialnie, „pozbyć się” udziałów własnych w drodze ich zbycia do osoby trzeciej. Można sobie wyobrazić, że chętnym na takie nabycie i wejście do spółki byłby jedynie konkurent, o ile oczywiście liczba zbywanych udziałów zapewniałaby mu odpowiednie/atrakcyjne instrumenty prawne służące realizacji celów (np. prawo do uzyskiwania informacji o spółce, do blokowania czy też przegłosowywania określonych spraw na zgromadzeniu). W oczywisty sposób może to prowadzić do naruszenia interesu spółki.

Problemy te są szczególnie istotne w przypadku spółek z o.o., które ze swej natury stanowią wehikuł dla prowadzenia biznesu w zamkniętym gronie wspólników (w przeciwieństwie do spółek akcyjnych, które jako klasyczne spółki kapitałowe posiadają instytucje dużo bardziej przystosowane do obrotu akcjami i zmian składu właścicielskiego).

UMORZENIE UDZIAŁÓW WŁASNYCH

W związku z powyższym, wydaje się, że do rozwiązania i rozliczenia kwestii udziałów własnych nabytych na skutek połączenia, będzie dążenie do ich umorzenia. Przy czym, umorzenie udziałów nabytych na skutek połączenia nie byłoby zastosowaniem instytucji umorzenia udziałów określonej w art. 199 KSH. Umorzenie udziałów własnych nabytych w drodze sukcesji generalnej różni się bowiem zasadniczo od umorzenia określonego we wspomnianym przepisie albowiem nie nosi ono cech ustawowych z jakimi wiąże się to umorzenie.

W szczególności nie obejmuje ono:

– nabywania na mocy stosownej umowy udziałów własnych przez spółkę w celu umorzenia;

– ustalania ceny za umarzane udziały;

– uwolnienia środków stanowiących ekwiwalent za umarzane udziały (brak spłaty umorzeniowej).

Transakcja ta sprowadza się więc do unicestwienia praw udziałowych poprzez ich umorzenie, z odpowiednim jedynie zastosowaniem przepisów z art. 199 KSH.

Należałoby zatem uznać, że na skutek umorzenia udziałów własnych dojdzie do obniżenia kapitału zakładowego spółki przejmującej o wynikającą stąd wartość. Tu pojawia się kolejny problem tj. czy w takim razie należałoby przeprowadzić postępowanie konwokacyjne wzywające wierzycieli do zgłaszania sprzeciwu (co znacznie wydłużałoby proces). Nie wdając się w rozważania nad zasadnością analogicznego stosowania i w tym przypadku przepisów dotyczących spółki akcyjnej (które przewidują zwolnienie spod obowiązku konwokacji, gdy umorzenie następuje bez jakichkolwiek świadczeń na rzecz akcjonariuszy), można założyć, że przeprowadzenie obniżenia kapitału zakładowego w celu umorzenia udziałów własnych zazwyczaj będzie związane z jednoczesną emisją połączeniową nowych udziałów na rzecz wspólnika(-ów) spółki przejmującej.

Połączenie operacji umorzenia udziałów z jednoczesnym podwyższeniem kapitału zakładowego spółki przejmującej, co najmniej do jego pierwotnej wysokości umożliwi przeprowadzenie takiej transakcji bez postępowania konwokacyjnego, gdyż może to zostać przeprowadzone w oparciu o przepis art. 264 § 2 KSH. Po stronie wspólnika spółki przejmowanej dojdzie zatem do „wymiany udziałów”, na udziały w spółce przejmującej. W sensie ekonomicznym nie dochodzi przy takiej transakcji do żadnych przesunięć majątkowych pomiędzy spółką przejmującą a wspólnikiem spółki przejmowanej, więc nie powstaje ryzyko naruszenia ochrony interesów wierzycieli czy samej spółki.

Efektem takiej transakcji jest pozbycie się problemu udziałów własnych przez spółkę, gdyż dojdzie do ich unicestwienia. Jednocześnie, emisja połączeniowa umożliwia odpowiednie ułożenie struktury udziałowej po stronie wspólnika(-ów). Nie bez znaczenia jest też fakt, że w konsekwencji kapitał zakładowy spółki może pozostać na niezmienionym poziomie.

Powyższy sposób przeprowadzenia połączenia odwrotnego wydaje się optymalny z punktu widzenia potencjalnych ryzyk prawnych.

PRZEKAZANIE UDZIAŁÓW WŁASNYCH WSPÓLNIKOM

Alternatywnym sposobem przeprowadzenia transakcji połączenia odwrotnego spotykanym w praktyce jest przekazanie/wydanie udziałów własnych nabytych przez spółkę przejmującą w toku połączenia, wspólnikowi(-om) spółki przejmowanej wzorem rozwiązań niemieckich. Efekt jest podobny do tego opisanego powyżej tj. spółka pozbywa się udziałów własnych bez potrzeby dokonywania jakichkolwiek dodatkowych przesunięć majątkowych pomiędzy nią a wspólnikiem.

Zwolennicy takiego sposobu działania szukają oparcia w treści art. 515 § 1 KSH, który umożliwia zrezygnowanie z podwyższenia kapitału zakładowego, o ile w momencie połączenia spółka przejmująca ma już udziały/akcje własne. Jednakże powyższy sposób budzi dużo więcej wątpliwości niż pierwsza z opisanych powyżej metod, przede wszystkim ze względu na poniższe kwestie:

– brzmienie art. 515 § 1 KSH wyraźnie odnosi się do sytuacji, w której spółka przejmująca ma już własne udziały przed połączeniem, więc stosowanie tego przepisu do sytuacji, w której spółka przejmująca nabywa własne udziały dopiero w efekcie połączenia jest problematyczne;

– powyższy problem dostrzegł również Sąd Okręgowy w Kaliszu, który w swoim szeroko komentowanym postanowieniu z dnia 15 grudnia 2009 r. (VI Ga 71/09) stwierdził, że „akcje własne spółki przejmującej nie mogą zostać wydane wspólnikom przejętej spółki – konieczne jest podwyższenie kapitału zakładowego w celu wyemitowania nowych akcji dla wspólników spółki przejętej”, a więc uznał, że brak jest możliwości przeprowadzenia połączenia odwrotnego bez emisji połączeniowej;

– w przypadku jeżeli wystąpiłaby potrzeba zwiększenia puli udziałów wydawanych wspólnikom w toku połączenia ponad liczbę posiadanych przez spółkę udziałów własnych (co może być sytuacją częstą) jedynym sposobem dokonania tego byłoby jednoczesne przeprowadzenie emisji nowych udziałów, co jak słusznie zauważa M. Rodzynkiewicz (komentarz do art. 515 KSH; art. 491-633 red. Opalski 2016, wyd. 1/Rodzynkiewicz – Legalis) może prowadzić do nierównego traktowania wspólników, gdyż części z nich byłyby wydawane udziały nowe a pozostałym udziały „stare”, z którymi mogą się wiązać określone ryzyka np. wady prawne przy ich nabywaniu przez poprzednich właścicieli (czego brak przy nowych udziałach), a ponadto dochodziłoby w tym przypadku również do zróżnicowania praw do dywidendy pomiędzy udziałami nowymi a „starymi”.

PODSUMOWANIE

Nie ulega wątpliwości, że praktyka transakcyjna pokazuje, iż połączenia odwrotne stały się powszechnie stosowanym i aprobowanym sposobem restrukturyzacji spółek. Ponieważ specyfika tego typu fuzji nie jest objęta regulacjami ustawowymi (moim zdaniem nie można za taką regulację uznać art. 515 KSH), należy przyłączyć się do postulatu wprowadzenia przez ustawodawcę niezbędnych regulacji, które umożliwiałyby prowadzenie tego typu transakcji bez konieczności zmagania się z wskazanymi powyżej wątpliwościami interpretacyjnymi.