Modele biznesowe, know-how i innowacje powinny być szczególnie chronione tajemnicą przed konkurencją. Transakcja Venture Capital/Private Equity oznacza zazwyczaj dla Pomysłodawcy (wynalazcy, twórcy) przedstawienie Inwestorowi szczegółów swojego pomysłu (modelu, utworu, wynalazku) co może się wiązać z ryzykiem ich ujawnienia lub skopiowania. Bardzo dobrym rozwiązaniem jest np. opatentowanie wynalazku, zastrzeżenie znaku towarowego itd., jednak działania te mogą nie być wystarczające. Kilka poniższych uwag pozwoli zwrócić Twoją uwagę na problem zabezpieczenia Twoich interesów od strony prawnej w ramach inwestycji PE/VC.
Co mówi prawo?
Prawo cywilne zasadniczo reguluje kwestie poufności „informacji przekazanych drugiej stronie w trakcie negocjacji”. Zgodnie z ogólnymi zasadami prawa cywilnego niewykonanie lub nienależyte wykonanie obowiązku poufności skutkuje możliwością żądania uprawnionego od drugiej strony naprawienia szkody albo wydania uzyskanych korzyści. Jednak wycena i udowodnienie zakresu szkody może być w praktyce istotnie utrudnione. Problematyczna może być też kwestia odpowiedzialności za ujawnienie informacji, które zostały przekazane Inwestorowi jeszcze przed rozpoczęciem negocjacji.
Non-Disclousre Agreement (NDA) – czyli umowna regulacja obowiązku zachowania poufności
Niewątpliwie Pomysłodawca powinien zabezpieczyć swe interesy jeszcze przed przekazaniem Inwestorowi istotnych informacji o swoim projekcie i rozpoczęciem negocjacji z Inwestorem. Trzeba pamiętać, że w trakcie prac nad transakcją zostaną ujawnione (nie tylko Inwestorowi ale również doradcom Inwestora) ważne informacje o projekcie a rozpoczęcie negocjacji nie zawsze musi się zakończyć sfinalizowaniem transakcji. Instrumentem prawnym służącym ochronie prawnej poufności projektu jest umowa NDA. Strony NDA mogą w zasadzie ułożyć treść łączącego je stosunku prawnego według swego uznania a co za tym idzie zmodyfikować ogólne zasady prawa cywilnego dotyczące poufności. Jest jednak kilka elementów, na które Pomysłodawca powinien zwrócić szczególną uwagę.
Najważniejsze klauzule w NDA
Jednym z najważniejszych elementów NDA są klauzule określające zakres ochrony poufnością. Pomysłodawca powinien być zainteresowany jak najszerszym (zarówno podmiotowym jak i przedmiotowym) określeniem obowiązku Inwestora do zachowania poufności. Zakres obowiązków stron do zachowania obowiązku poufności będzie się różnił w zależności od branży i rodzaju projektu. Na przykład w branży farmaceutycznej należy rozważyć rozciągnięcie zakresu poufności również na informacje objęte tajemnicą lekarską (przypadki udostępniania takich informacji są jednak dość rzadkie).
Podobnie ma się kwestia dotycząca czasu obowiązywania obowiązku poufności. W projektach IT okres ten z uwagi na tempo rozwoju technologii może nie być zbyt długi podczas gdy w innych branżach może trwać nawet i kilka lat.
NDA w zależności od przypadku powinien również ustanawiać stosowny standard ochrony poufności informacji. W klauzulach tego typu można odnieść się zarówno do standardów technicznych jak również do procedur obowiązujących osoby, którym informacje poufne będą przekazywane. NDA może zatem regulować kwestie dotyczące udostępniania informacji w ramach data room (fizyczna lub wirtualna przestrzeń gdzie zgromadzono informacje na temat danego projektu).
Pomysłodawca powinien być również świadom wymogów i obowiązków związanych z ochroną danych osobowych. Transakcja może bowiem wymagać przekazania drugiej stronie danych osobowych (np. zespołu tworzącego projekt). NDA dość często zawiera również postanowienia regulujące kwestie własności intelektualnej. Może się to wydawać oczywiste jednak Pomysłodawca powinien zabezpieczyć się przed niepożądanym przeniesieniem swych praw na dobrach niematerialnych.
Naruszenie zobowiązania do zachowania poufności obwarowane jest zazwyczaj w NDA stosownymi karami umownymi. Ogólnie rzecz ujmując kara umowna jest obowiązkiem zapłaty na rzecz uprawnionego określonej sumy w pieniądzu przez stronę która nie wykonała lub nienależycie wykonała swoje zobowiązanie. Uprawniony nie musi nawet udowodnić, że poniósł szkodę (i w jakiej wysokości) w wyniku niewykonania bądź nienależytego wykonania zobowiązania przez zobowiązanego jak to ma miejsce w przypadku zasad ogólnych. Z drugiej strony uprawniony będzie musiał jednak wykazać, że doszło do niewykonania bądź nienależytego wykonania zobowiązania przez podmiot zobligowany do zachowania poufności. Naruszenie zobowiązania do zachowania poufności nie zawsze jest jednak łatwe do udowodnienia.
Kogo ma zabezpieczać NDA i dlaczego?
Inwestor dość często jest przeciwny podpisaniu NDA zastępując tę umowę np. listem intencyjnym/term sheet’em. Wspomniane dokumenty określają zazwyczaj jedynie podstawowe etapy transakcji i co do zasady nie są prawnie wiążące. Niechęć do NDA wynika głównie z faktu, że umowa ta chroni bardziej Pomysłodawcę niż Inwestora. Należy też pamiętać, iż analiza i proces podpisania NDA to dodatkowy czas i koszty, które trzeba wliczyć w transakcję. Inwestor może też stać na stanowisku, iż projekt jest na tyle mało innowacyjny, iż nie odbiega on istotnie od podobnych projektów w danej branży i w konsekwencji Inwestor ograniczy poufność tylko do wybranych elementów danego projektu.
Nie należy jednak zapominać o tym, że NDA może też zawierać postanowienia chroniące Inwestora. Przykładem jest klauzula typu No-shop. Wspomniane postanowienia w zasadzie zobowiązują Pomysłodawcę do prowadzenia negocjacji wyłącznie z Inwestorem (zobowiązanie do wyłączności negocjacji).
Reasumując można stwierdzić, że im bardziej innowacyjny jest dany projekt i im większy drzemie w nim potencjał tym większa staje się konieczność szerokiego uregulowania kwestii poufności pomiędzy Pomysłodawcą a Inwestorem w ramach NDA.
Adwokat Michał Żołubak - założyciel Kancelarii Adwokackiej MZKA Legal skupiającej się na obsłudze polskich i zagranicznych przedsiębiorców. Absolwent Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego. Michał posiada również dyplom ukończenia studiów podyplomowych z zakresu prawa angielskiego i europejskiego prowadzonych przy współpracy Uniwersytetu Warszawskiego z Uniwersytetem Cambridge. Członek warszawskiej Izby Adwokackiej. Michał szczyci się ponad 10 letnim doświadczeniem zawodowym w zakresie wyspecjalizowanego doradztwa prawnego w transakcjach M&A, obsługi prawnej procesu obrotu nieruchomościami jak również przy transakcjach transferu technologii. Michał Żołubak jest autorem licznych publikacji w polskich i zagranicznych periodykach.
