Jedną z zasad prawa zamówień publicznych jest uczciwa konkurencja oraz równe traktowanie wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Chociaż pozornie zasada ta powinna być zupełnie oczywista, jako fundament procedury zamówieniowej, zaś obowiązek jej wdrożenia spoczywa tak na zamawiającym, jak i na wszystkich uczestnikach postępowania, to wykonawcy kreatywnie odnajdują sposoby na uniknięcie jej pełnego stosowania. Pozornie – działając w ramach obowiązujących przepisów.
I. Nadużycie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
Jedną z praktyk, która stała się na swój sposób „modna” wśród co sprytniejszych wykonawców jest zastrzeganie prawie całej treści oferty, jako stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa. W założeniu działanie to ma utrudnić konkurentom skuteczne skarżenie rozstrzygnięcia do Krajowej Izby Odwoławczej. Jeśli zaś w ewentualnym odwołaniu konkurenci powołają się właśnie na zarzut zbyt szerokiego zastrzeżenia tajemnicy – całość natychmiast zostaje odtajniona, co zwykle wymusza na wnoszącym cofnięcie odwołania. Pikanterii dodaje fakt, że we wcześniejszej fazie, na wezwanie zamawiającego, wykonawcy w wielostronicowych dokumentach uzasadniają, że całość zastrzeżonych informacji faktycznie podlega ochronie przewidzianej dla tajemnicy przedsiębiorstwa. Wszystko po to, aby już klika tygodni później, szybkim ruchem odtajnić wszystko i pozbawić przeciwnika w postępowaniu odwoławczym amunicji. Opisana powyżej praktyka ma się dość dobrze, co wynika także z faktu, że zamawiający niezmiernie rzadko kwestionują zakres zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Ponadto stanowi doskonałą strategię procesową. Wydaje się jednak, że jest to przynajmniej działanie na granicy prawa, jeśli nie wprost jego złamanie. Podstawowym problemem jest odtajnienie oferty już po wniesieniu odwołania, w którym powołano zarzut zbyt szerokiego jej zastrzeżenia. W praktyce odwołujący zwykli wówczas cofać swoje odwołanie, ale nie jestem przekonany, czy to najlepsze rozwiązanie – bowiem na gruncie obowiązujących przepisów należałoby raczej przyjąć, że skoro odtajnienie następuje już po otrzymaniu odwołania, stanowi w istocie uznanie zarzutu.
II. Zbyt szeroka tajemnica, a czyny nieuczciwej konkurencji
Ponadto rozważnie wymaga kwestia, czy samo zbyt szerokie zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („UZNK”). Gdyby tak było – na skutek opisanych wyżej działań wykonawcy, powinno bowiem nastąpić odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP (złożenie oferty stanowiące czyn niedozwolonej konkurencji). Nie ulega wątpliwości, że takie działanie wykonawcy nie stanowi żadnego z przykładowo wyliczonych w UZNK czynu nieuczciwej konkurencji, ale wydaje się spełniać przesłanki wyrażonej w art. 3 ust. 1 UZNK ogólnej definicji: „Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta”. Krajowa Izba Odwoławcza (w odmiennych stanach faktycznych), stwierdziła już, że art. 3 ust. 1 stanowi wystarczająco podstawę do uznania danego działania za czyn nieuczciwej konkurencji. Przede wszystkim stwierdzenie takie znalazło się w treści wyroku w sprawie KIO 1934/12: „nawet wtedy, gdy kwestionowane zachowania nie mieszczą się w hipotezie żadnego z wyspecyfikowanych przepisów, powstaje uzasadnienie dla ich oceny w świetle unormowania art. 3 ust. 1 UZNZ określającego uniwersalną postać czynu nieuczciwej konkurencji”. Stanowisko Izby w tej kwestii można już uznać za utrwalone (podobnie KIO orzekała np. w sprawach KIO 1240/13, czy KIO 2394/12). W tym zakresie Izba uwzględniła stanowisko Sądu Najwyższego, który to w swoim Wyroku z dnia 9 czerwca 2009 r. (II CSK 44/09) uznał, że „Artykuł 3 ust. 1 UZNK może stanowić także samodzielną podstawę uznania określonego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji”. Odrębną kwestią jest problem swoistego rozszerzenia stanowiska Sądu Najwyższego, jakiego dokonała Izba w swoich orzeczeniach. Powyższa linia orzecznicza Izby, jednoznacznie wskazuje jednak, że w postępowaniu odwoławczym można postawić zarzut działania stanowiącego czyn nieuczciwej konkurencji na samej tylko podstawie wspomnianego art. 3 UZNK. Pozostaje jednak pytaniem otwartym, na ile nadużycie tajemnicy przedsiębiorstwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia faktycznie spełnia przesłanki wskazane w przytoczonym powyżej przepisie. Jeśli jednak do zbyt szerokiego zastrzeżenia tajemnicy dołożyć późniejsze uzasadnienie takiego działania i wreszcie odtajnienie wszystkiego – pojawia się pytanie, czy w toku procedury wykonawca kłamał, kiedy na wezwanie zamawiającego uzasadniał istnienie przesłanek tajemnicy. Wydaje się niewątpliwe, że działanie takie może być uznane za sprzeczne z dobrymi obyczajami, a nawet przepisami prawa, zaś jego skutkiem może być zagrożenie lub naruszenie interesu innego przedsiębiorcy. Taki przypadek należałoby jednak oceniać ad casum, w zależności od szczegółowych okoliczności sprawy. Być może więc przeciwnicy wykonawcy stosującego opisane praktyki powinni pomyśleć również o zawiadomieniu Prezesa UOKiK o swoich podejrzeniach i wątpliwościach co do legalności jego działań? W mojej ocenie, gdyby Prezes UOKiK zdecydował się wszcząć postępowanie z takiego wniosku, mogłoby to bardzo szybko doprowadzić do zarzucenia tej – z pewnością sprzecznej przynajmniej z dobrymi obyczajami – praktyki.
III. Późniejsze konsekwencje dla odtajniającego
Poza tym interesującym wydaje się pytanie: co dalej z informacjami, które zostały odtajnione w wyniku zastosowania przedstawionej wyżej strategii procesowej? Czy należałoby je uznać za upublicznione i czy w związku z tym zamawiający ma obowiązek odtajnienia ich we wszystkich kolejnych przetargach, o ile wykonawca znów je zastrzeże? To już temat na odrębne rozważania, można jednak założyć, że to prawdopodobny scenariusz.
IV. Konkluzje w kontekście planowanych zmian w prawie
25 lipca br. Sejm uchwalił ustawę o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (druk sejmowy nr 1076). Projekt ten został przekazany do Senatu. Co interesujące, jedną ze zmian jest nowela art. 8 ust. 3 PZP w taki sposób, aby już w chwili zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca był zobowiązany wykazać, że zastrzeżone informacje faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (w chwili obecnej do takiego wykazania wykonawca jest zobowiązany tylko na wezwanie zamawiającego, o ile ten poweźmie uzasadnione wątpliwości). W kontekście opisanych powyżej praktyk, należy tę zmianę ocenić pozytywnie – chociaż nie sposób oprzeć się wrażeniu, że nie rozwiąże ona istoty problemu, którym jest niedbałość przy dokonywaniu kontroli prawidłowego zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa realizowanej przez zamawiających. Nowelizacja nadal też nie uchroni przed opisanym powyżej działaniem – które uaktywnia się dopiero w fazie daleko późniejszej, niż samo wykazanie prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy.
Grzegorz Kukowka – aplikant adwokacki, prawnik w Kancelarii Pietrzyk Wójtowicz Dubicki Sp. k. Zajmuje się prawem nieruchomości, prawem zamówień publicznych i zagadnieniami prawa konkurencji.
