Artykuł stanowi rozszerzoną i przeredagowaną wersję mojego tekstu pt. „Gra o tron, czyli o filozofii sporu wokół kapitału zakładowego”, który ukazał się na łamach „Rzeczpospolitej” z dn. 31 października 2013 r, str. C7.
Temperatura sporu wokół reformy reżimu kapitałowego spółki z ograniczoną odpowiedzialnością ponownie wzrosła. Niedawno na łamach „Rzeczpospolitej” (wydanie z dn. 3 października 2013 r., str. C7) ukazał się artykuł autorstwa prof. Andrzeja Kidyby i dr. hab. Katarzyny Kopaczyńskiej-Pieczniak (UMCS) pt. „Gra na przetrzymanie, czyli czy obowiązuje wola mniejszości”. W rzeczonym tekście jego Autorzy dali wyraz swoim licznym obawom i wątpliwościom związanym z planowanymi zmianami w Kodeksie spółek handlowych. Przy bliższym oglądzie można odnieść wrażenie, że większość wątpliwości zgłaszanych przez A. Kidybę i K. Kopaczyńską-Pieczniak dotyczy zagadnień fundamentalnych, rzec by można – samej filozofii reformy. „Gra na przetrzymanie” – choć to jedynie esej prasowy – czyta się niemal jak manifest ideowy, obrazujący sposób postrzegania przez jego Autorów kilku ważnych materii: systemu prawa spółek, reformy jako procesu ewolucji prawa oraz pewnej kultury debaty naukowej. Dlatego też w tym duchu – duchu „metarozważań” nad reformą prawa spółek, jak również rozważań nad filozofią zjawiska reformy prawa, chciałbym podzielić się z Czytelnikami korporacyjnie.pl moimi poglądami na kwestie poruszone przez A. Kidybę i K. Kopaczyńską-Pieczniak.[2]
Metryka, konfesja czy merytoryka?
To, że obecny spór ma w pewnym sensie charakter filozoficzny dobrze ilustrują słowa wypowiedziane przed bodaj trzema laty przez Prof. Andrzeja Herbeta podczas Forum Prawa Spółek zorganizowanego na Uniwersytecie Łódzkim. A. Herbet, komentując rozkład sympatii w stosunku do reformy kapitału zakładowego, podzielił się swoim wrażeniem – jakie można odnieść obserwując dyskusję – że ważnym czynnikiem jest wiek dyskutantów: w młodszym pokoleniu silnie reprezentowana jest życzliwość wobec reformy, podczas gdy w starszym pokoleniu dominuje podejście konserwatywne. Najzabawniejsza była jednak pointa tej wypowiedzi – A. Herbet wyznał, że im dłużej wsłuchuje się w argumenty polemistów, tym bardziej ma wrażenie, że sam dziecinnieje, ergo – daje się przekonać argumentom o potrzebie reformy. Czyżby zatem spór pokoleniowy? Prof. Sołtysiński, główny promotor reformy, zdaje się – pozostając w anegdotycznej konwencji – potwierdzać tę linię, deklarując młodość ducha.[3] Rzeczywiście jednak wiele wartościowych głosów – zazwyczaj pro-reformatorskich – pochodzi od tzw. „młodszego pokolenia”.[4]
Czy to z powodów metrykalnych, czy konfesyjnych, nie sposób nie zauważyć, że dyskusja na temat kapitału zakładowego przybrała ostatnio postać wojny pozycyjnej, w której o wyborze miejsca w okopach decyduje przyjęty „światopogląd” dotyczący takich kwestii jak: znaczenie tradycji prawnej, pożądany stopień paternalizmu prawnego, oraz ocena funkcjonowania instytucji stosujących prawo, w szczególności wymiaru sprawiedliwości. Dlatego też w tym nurcie pozostaną poniższe uwagi polemiczne.
Pułapki semantyki
A. Kidyba i K. Kopaczyńska-Pieczniak próbują zdemaskować pewne sprzeniewierzenie semantyczne związane z planowaną reformą – wielokrotnie, również w innych publikacjach, stawiany jest problem „spółki kapitałowej bez kapitału”. Trzeba w związku z tym przypomnieć, że taka frywolność semantyczna nie byłaby niczym nowym w prawie spółek – dość odwołać się do konstrukcji spółki jednoosobowej, która musi przecież jawić się jako oksymoron, skoro etymologicznie wyraz „spółka” wywodzi się ze „spólny”, czyli należący do wielu obopólny, wzajemny. Na tym jednak nie kończą się dylematy semantyczne, a nawet ontologiczne, w prawie spółek – Prof. Sołtysiński zapytał nie tak dawno na łamach jednego z prawniczych czasopism, czy istnieją uchwały nieistniejące? Samo zresztą określenie „kapitału zakładowego” zdążyło się już oderwać od swojego pierwotnego znaczenia, skoro obecnie kapitał zakładowy -„rdzenny” kapitał spółki (niem. Grundkapital, Stammkapital) nie odnosi się wyłącznie do kapitału założycielskiego (na etapie zakładania spółki), ale do wszelkiego kapitału poddanego temu reżimowi, niezależnie, kiedy został kontrybuowany. Na marginesie godzi się wspomnieć, że Autora dobrze przyjętej monografii o spółkach atypowych (A. Kidyba, Atypowe spółki handlowe, Wydanie 3, Warszawa 2011) nowa spółka z o.o. nie powinna dziwić. Zresztą obecnie to nie „spółka kapitałowa bez kapitału (zakładowego)” jawi się jako forma atypowa – raczej odwrotnie, tradycyjny model jawi się jako anachroniczny, co dobitnie potwierdzają badania prawnoporównawcze, o których niżej.
Czyja większość większa?
Autorzy odwołują się do argumentów natury demokratycznej, głosząc, że „zdecydowana większość środowiska akademickiego zdecydowanie [projekt reformy] skrytykowała”. Zanim pozwolę sobie na wyrażenie własnego poglądu co do tego, jak tę większość liczyć i co z tego wynika, chciałbym zaznaczyć, że chociaż wysłuchania publiczne, zwłaszcza zaś konsultacje środowiskowe, są potrzebne – sam zresztą niejednokrotnie w takich uczestniczyłem – to jednak racji, zwłaszcza w nauce, nie ustala się głosowaniem większościowym. Wprawdzie w naukach społecznych stosowane są metody ilościowe, ale pełnią one rolę narzędzi (przesłanek) procesu poznawczego, nie zaś jego determinantów (wniosków). Argument demokratyczny ma w sobie ponadto pewne słabości. Po pierwsze każda istotna reforma – a do takiej zaliczyć można proponowane zmiany w strukturze kapitałowej spółki z o.o. – prowadzi do dewaluacji kapitału ludzkiego zainwestowanego w poznanie funkcjonowania systemu, któremu grozi odesłanie do lamusa. Zapewne większość z nas – a na pewno niżej podpisany – nie lubi, kiedy jego kompetencje się dezaktualizują i w miejsce tego, co dobrze zna, musi się uczyć nowych rzeczy. To trudna do podważenia prawidłowość, ale słaby argument w dyskusji nad pożądanym kształtem reżimu kapitałowego sp. z o.o. Po drugie, jeśli już odwoływać się do większości, to uwzględniać należy opinię przede wszystkich środowisk biznesowych, a nie jedynie prawniczych. Przedsiębiorcy zaś, przynajmniej ci, których poglądy dane mi było poznać, są wobec reformy nastawieni przychylnie. Po trzecie w końcu, nawet gdyby ocena wśród przedsiębiorców nie była tak przychylna, jak jest, trzeba pamiętać – i tu jest ukryty istotny mankament metodologiczny wszelkich mechanizmów respondenckich – że wszelkie konsultacje obejmują jedynie obecnych, nie zaś przyszłych (potencjalnych) beneficjentów. Skoro bowiem dyskutowana jest regulacja z obszaru tzw. „barier wejścia” (tworzenie sp. z o.o. należy do tej kategorii), to wśród jej beneficjentów będą (też) Ci, którzy na rynek jeszcze nie weszli – a zatem siłą rzeczy nie są uwzględniani wśród respondentów wszelkiego rodzaju konsultacji i innych partycypacyjnych procedur legislacyjnych.
Tradycja, postęp i recydywa
Autorzy w kilku miejscach odwołują się do tradycji. To argument, którego atrakcyjność jest w najlepszym razie przemijająca, tak, jak przeminęły: system koncesyjny zakładania spółek akcyjnych, zakaz tworzenia spółek jednoosobowych czy doktryna ultra vires. Podwójnie pouczające jest sięgnięcie jeszcze dalej w głąb historii prawa – jak pisał znakomity Jan Namitkiewicz w „Podręczniku Prawa handlowego, wekslowego i czekowego” (wyd. II z 1922 r., s. 8), „kiedy cesarz Leopold I zakłada Commerz-Collegium w Wiedniu, kiedy wielki kurfrist brandenburski urządza kolonje w Afryce na Brzegu Złotym, a w Rosji cesarz Piotr I zakłada Collegium handlu (1715 rok) – w Polsce sejm z r. 1633 uchwala, że każdy szlachcic, któryby się „bawił” handlem, ma stracić przywileje szlacheckie, co, oczywiście, zachętą i podnietą do handlu być nie mogło”. Jak pisze dalej Namitkiewicz, „to prawo zniesiono dopiero w 1775 r. Wprawdzie niektórzy obrońcy tego prawa uważają, iż było słusznem […]”. Czego uczy nas przytoczona historia? Pierwszy morał jest taki, że prawo podlega zmianom z duchem czasu, i choć zawsze znajdą się obrońcy starego porządku, zmienność jest częścią tradycji rozwoju prawa. Drugi morał może brzmieć jak zarzut recydywy: tak jak Namitkiewicz podaje przykłady krajów ościennych, które okazały się bardziej od Polski postępowe, tak i dziś z łatwością można wskazać nie tylko poszczególne przykłady, ale cały trend reformatorski w Europie, którego ważnym obszarem jest zasadnicza redefinicja struktury kapitałowej sp. z o.o. Wśród państw-członków UE, w których w nieodległej przeszłości zniesiono bądź znacząco zredukowano kapitał zakładowy znajdują się m.in. Bułgaria, Czechy, Dania, Finlandia, Francja, Grecja, Hiszpania, Holandia, Łotwa, Niemcy, Norwegia, Portugalia, Szwecja, Węgry, Włochy. Do tego doliczyć trzeba kraje, które tradycyjnie dystansowały się od kapitału zakładowego: Wielką Brytanię i Irlandię. Kapitał zakładowy od dawna nie odgrywa roli w USA, Kanadzie i Australii. Wśród rosnących gospodarek w ostatnim czasie zniesiono kapitał zakładowy w Korei Południowej i Chinach. Również państwa Europy Wschodniej oraz Kaukazu wyraźnie liberalizują reżim kapitału zakładowego – m.in. Albania, Armenia, Gruzja, Kazachstan, Macedonia, Serbia, Ukraina, a nawet Białoruś. To – niekompletne zapewne – wyliczenie pokazuje, w jakim kierunku zmierza większość. W ten sposób przeciwko swoim szafarzom obraca się argument „ilościowy” podnoszony przez A. Kidybę i K. Kopaczyńską-Pieczniak.
Kapitał to nie kapitalizacja
W Niemczech, nota bene kolebce kontynentalnej koncepcji kapitału zakładowego, od lat dyskutuje się problem niskiej kapitalizacji spółek mierzonej udziałem kapitałów własnych (Eigenkapitalausstattung) i wysokiego udziału finansowania długiem (Fremdfinanzierung). Co ciekawe, współczynniki dla Niemiec są pod tym względem znacznie niższe, niż dla USA czy Wielkiej Brytanii, gdzie kapitał zakładowy odstawiono do lamusa już dawno temu. Również liczba upadłości w Niemczech nie potwierdza, jakoby kapitał zakładowy stanowić miał instrument zabezpieczający egzystencję spółki oraz wypłacalność wobec wierzycieli. Problem nie leży zatem w instytucji kapitału zakładowego. Dostęp do finansowania kapitałem własnym zależy od wielu czynników. Nie można pomijać wśród nich – jakkolwiek paradoksalnie może to zabrzmieć – barier związanych z anachronizmem instytucji kapitału zakładowego, który niejednokrotnie utrudnia restrukturyzację spółek, podwyższa koszty podnoszenia kapitału, i generalnie – choć to uwaga już pod adresem prawa akcyjnego – nie sprzyja rynkowi kapitałowemu, będącemu istotnym źródłem wzmacniania bazy kapitałowej spółek. Bezzasadna jest zatem obawa A. Kidyby i K. Kopaczyńskiej-Pieczniak, że eliminacja kapitału zakładowego odkapitalizuje spółki – moja predykcja jest wręcz odwrotna.
Konserwatyzm czy nieufność?
Wprawdzie A. Kidyba i K. Kopaczyńska-Pieczniak nie artykułują tego wprost, ale sceptycyzm pod adresem reformy struktury kapitałowej spółki z o.o. może być odczytywany jako pewne credo związane z postrzeganiem funkcjonowania organów stosujących prawo. Otóż reżim kapitału zakładowego bazuje na określonych zasadach sformułowanych „na ostro” przez ustawę. W odróżnieniu od tego „solvency test” zawiera w sobie element ocenny – oświadczenie zarządu polegające na pewnej predykcji co do przyszłości. Można rzec, że na tle dychotomii technik regulacyjnych mamy to do czynienia odsłoną sporu „rules vs standards” – nieco upraszczając, „rules” to przepisy dotyczące kapitału zakładowego, „standards” to test wypłacalności. W nauce prawa dowiedziono, że „standards” są co do zasady efektywniejszą techniką legislacyjną niż „rules”, jednakże pod warunkiem, że istnieją kompetentne i nieskorumpowane instytucje stosujące prawo – w tym przypadku sądy. Można się spierać o obecną kondycję polskiego wymiaru sprawiedliwości – jeśli więc przeciwnicy reformy kapitałowej chcieliby odwołać się do poważniejszych argumentów, niż te, które podnoszą, zapewne godny dalszej eksploatacji jest zasygnalizowany tu argument o efektywności „standards” w polskim otoczeniu prawno-instytucjonalnym. Wyprzedzając jednak tego rodzaju argumentację wskazać należy, że obecny reżim jest ciągle odległy od skutecznego, z punktu widzenia ochrony wierzycieli. Dość wspomnieć, że w polskiej praktyce nie wykształciły się podobne do niemieckich instytucje „uszczelniające” system, takie jak „ukryte wkłady niepieniężne” (niem. verdeckte Sacheinlagen), ukryte wypłaty (niem. verdeckte Ausschüttungen), ograniczony jest też zasięg i skuteczność – nie do końca fortunnie zredagowanych – polskich przepisów o pożyczkach wspólników – art. 14 § 3 KSH (por niemiecką instytucję eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen). W konsekwencji obrona obecnego reżimu jest obroną dziurawej twierdzy – ten system i tak w praktyce nie działa. Jeśli prawdziwym miałby być argument o ograniczonej zdolności polskiego wymiaru sprawiedliwości do stosowania norm kreujących „standards”, to ten sam argument może być użyty przeciwko obecnemu systemowi, dla którego orzecznictwo nie rozwinęło instytucji prawnych uzupełniających normy ustawowe typu „rules”.
W całej dyskusji nad reformą ustroju finansowego spółki z o.o. oraz filozofią tej reformy warto i trzeba zwrócić uwagę na jeszcze jeden element – otóż propozycja nowelizacji KSH nie zakłada eliminacji kapitału zakładowego, ale wprowadzenie alternatywnego systemu, a także dopuszczalność koegzystencji systemu „starego” i „nowego”. To uczestnikom obrotu gospodarczego ma być pozostawiony wybór, który system wykorzystają. Każdy z obu reżimów będzie miał szansę wyrobić sobie reputację również u wierzycieli. Czy nie warto więc okazać choć trochę zaufania rynkowi?
Natura spółki kapitałowej
Autorzy wyrażają obawę o zachowanie natury spółki kapitałowej. Twierdzą też, że proponowana reforma „stanowi zaprzeczenie znaczenia normatywnego podziału na spółki osobowe i kapitałowe”. Obawy te nie znajdują pokrycia w teorii prawa spółek. Wystarczy odwołać się do flagowego i niewątpliwie – choćby ze względu na skład autorski – międzynarodowo reprezentatywnego dzieła z obszaru prawa spółek kapitałowych: „The Anatomy of Corporate Law” (Wyd. 2, Oxford 2009). Autorzy „Anatomii” wyróżniają pięć cech konstytutywnych spółki kapitałowej: (1) osobowość prawną, (2) ograniczoną odpowiedzialność, (3) zbywalne prawa udziałowe, (4) scentralizowany, delegowa(l)ny management, (5) inwestorską pozycję wspólników. Próżno szukać w tym wyliczeniu kapitału zakładowego. Ad (1) Osobowość prawna implikuje m.in. zasadę separacji majątkowej (asset partitioning), która uniemożliwia wierzycielom osobistym wspólnika sięganie do majątku spółki – dla odróżnienia, spółkom osobowym brak jest osobowości prawnej, ustawa zaś explicite przewiduje prawo wierzyciela osobistego do wypowiedzenia stosunku spółki dla zaspokojenia się z przypadającego na wspólnika-dłużnika majątku spółki. Ad (2) Ograniczona odpowiedzialność tylko wyjątkowo występuje w prawie spółek osobowych. Ad (3) Zbywalność „praw udziałowych” jest co do zasady w spółkach osobowych wyłączona z uwagi na relacje między wspólnikami i reżim odpowiedzialności – bez ograniczonej odpowiedzialności trudno liberalizować zbywalność praw udziałowych, bo czyniłoby to niekalkulowalnym zarówno ryzyko inwestorów jak i wierzycieli. Ad (4) Delegowa(l)ny management (Fremdorganschaft), czyli powierzenie reprezentowania spółki i prowadzenia jej spraw profesjonalistom spoza grona wspólników – tylko w bardzo wąskim zakresie dopuszczalne w spółkach osobowych. Ad (5) inwestorska pozycja wspólników oznacza, że co do zasady prawa majątkowe i korporacyjne są alokowane w proporcji do kontrybucji finansowych bądź rzeczowych wnoszonych przez wspólników do spółki – ta zasada nie obowiązuje w spółkach osobowych.
Mówienie o zatarciu się różnicy między spółkami osobowymi i kapitałowymi na skutek eliminacji kapitału zakładowego musi zatem – w świetle powyższego szkicu systemowego – budzić kategoryczny sprzeciw. Trzeba raz jeszcze podkreślić, że kapitał zakładowy nie jest w żadnym wypadku elementem konstytutywnym spółki kapitałowej.
Zamiast zakończenia
A. Kidyba i K. Kopaczyńska-Pieczniak obawiają się o los spółek osobowych. Niepotrzebnie – spółek osobowych nie trzeba bronić przed reformą spółki z o.o., ale uatrakcyjniać i reformować, aby stanowiły konkurencyjną wobec spółek kapitałowych formę prowadzenia działalności gospodarczej. To kolejne wyzwanie stojące dziś przez polskim ustawodawcą.
Pomimo iż nie podzielam poglądów A. Kidyby i K. Kopaczyńskiej-Pieczniak, chciałbym jednak na koniec podziękować im – podobnie jak wszystkim innym apologetom obecnego reżimu kapitałowego, za intensywną dyskusję. Taka dyskusja jest bardzo potrzebna, zwłaszcza wobec tak istotnych zmian strukturalnych, jakie proponuje projekt.
[2] Wszystkim zainteresowanym moim pogłębionym stanowiskiem na temat kapitału zakładowego polecam moje opracowanie pt. „Sens i nonsens kapitału zakładowego – przyczynek do ekonomicznej analizy ustawowej ochrony wierzycieli spółek kapitałowych”, opubl. w: M. Cejmer, J. Napierała, T. Sójka, „Europejskie prawo spółek, tom II: Instytucje prawne dyrektywy kapitałowej, cz. 2”, Zakamycze 2005, s. 23-100.
[3] Nota bene S. Sołtysiński również odpowiedział już na komentowany tu esej A. Kidyby i K. Kopaczyńskiej-Pieczniak – zob. S. Sołtysiński, Spowiedź współsprawcy projekty, „Rzecz o Prawie – Tygodnik prawniczych opinii”, z dn. 16 października 2013 r., s. I4-I5.
[4] Zob. przykładowo B. Karolczyk, S. Syp, A. Tropaczyński, O kontrowersyjnym poglądzie, że obniżenie minimum kapitałowego wypacza istotę spółki kapitałowej, opublikowano na blogu korporacyjnie.pl, wpis z dn. 28 października 2013 r., dostępny pod <https://korporacyjnie.pl/o-kontrowersyjnym-pogladzie-ze-obnizenie-minimum-kapitalowego-wypacza-istote-spolki-kapitalowej>.
Arkadiusz Radwan – dr hab. nauk prawnych, prezes Instytutu Allerhanda, dyrektor Centrum C-Law.org, adwokat, of counsel w Kubas Kos Gałkowski. Uprzednio pracownik naukowy m.in. Uniwersytetu Ekonomicznego w Krakowie, Uniwersytetu w Hamburgu, Uniwersytetu Nowojorskiego, Uniwersytetu Jagiellońskiego. Staże badawcze m.in. w Bonn, Kolonii, Gandawie, Kilonii i Monachium. Wykładowca bądź profesor wizytujący na uniwersytetach w Rzymie, Klużu, St. Pölten, Kownie, Chongqing, Тarnopolu i Lwowie. Członek rady doradczej CECL. Członek rady naukowej European Company Law (Kluwer Law International). W latach 2010-14 i od 2016 r. ekspert Parlamentu Europejskiego do spraw prawa spółek. W 2013 r. członek grupy roboczej pracującej nad projektem dyrektywy o europejskiej spółce jednoosobowej (SUP). W 2014 r. powołany przez Komisję Europejską do ICLEG z mandatem prac nad reformą prawa spółek w UE. W 2014 r. szef zespołu pracującego nad europeizacją ukraińskiego prawa spółek. W latach 2013-15 członek ministerialnego Zespołu ds. polubownych metod rozwiązywania sporów gospodarczych, a od 2015 r. członek Zespołu do spraw prawa gospodarczego. W 2016 kierownik zespołu, któremu Minister Nauki i Szkolnictwa Wyższego powierzył opracowanie reformy polskiej nauki. Dwukrotnie (w 2013 r. i 2015 r.) uznany przez DGP za jednego z 50 najbardziej wpływowych prawników w Polsce. Więcej na ArkadiuszRadwan.pl
