Tocząca się debata nad przedłożonym przez Komisję Kodyfikacyjną Prawa Cywilnego projektem nowelizacji kodeksu spółek handlowych wywołuje wiele emocji w środowisku prawniczym, jakkolwiek do poszukiwania nowych, optymalnych rozwiązań prawnych na gruncie prawa polskiego skłaniają analogiczne reformy oraz tendencje do obniżania kapitału zakładowego w spółkach z o.o. państw common law oraz państw Unii Europejskiej.
W rzeczonym projekcie reformy struktury majątkowej spółki z o.o. zaproponowano również wprowadzenie obok testu bilansowego – testu wypłacalności, jako instrumentu ochrony wierzycieli spółki z o.o., a zarazem w celu uelastycznienia struktury majątkowej spółki. Głosy krytyczne wobec zaproponowanych rozwiązań nie doceniają znaczenia wprowadzonych zmian zmierzających do rzeczywistego wzmocnienia tej ochrony.
Odnosząc się do samej istoty celowości wprowadzenia testu wypłacalności nie można pominąć istotnego faktu wiążącego się z funkcją gwarancyjną kapitału zakładowego, który jednakże nie zapewnia w wystarczający sposób roli instrumentu pełniącego funkcję gwarancyjną. Obecnie istnieją w systemach prawnych państw common law inne środki zapewniające należyta ochronę wierzycieli, jak chociażby „test wypłacalności” (przewidziany przez projekt) funkcjonujący obok innych rozwiązań sankcjonujących odpowiedzialność organów zarządzających oraz wspólników spółki. Wprowadzenie w innych porządkach prawnych obok testu wypłacalności również innych rozwiązań zapobiegających i sankcjonujących, m.in. piercing the corporate veil, odpowiedzialności dyrektorów spółki z tytułu wrongful trading jest bezsprzecznym dowodem na istnienie realnej potrzeby wzmacniania instrumentów ochronnych wierzycieli.
Zgodnie z artykułem 192 § 2 projektu w ciągu 2 tygodni po podjęciu uchwały o wypłacie dywidendy zarząd spółki zobowiązany jest do podjęcia uchwały w przedmiocie dopuszczalności wypłaty oraz wydaje oświadczenie o wypłacalności. W oświadczeniu stwierdza się, iż przy dołożeniu należytej staranności zarząd spółki przewiduje, iż w ciągu roku od wypłaty dywidendy spółka nie utraci zdolności do wykonywania wymagalnych zobowiązań. Złożenie oświadczenia (w sądzie rejestrowym) wraz z uchwałą wspólników o wypłacie dywidendy stanowi przesłankę wystarczającą dla powstania roszczenia wspólników o wypłatę dywidendy, jak również przesłankę sine qua non.
Przyjęte rozwiązanie jest trafnym uzupełnieniem testu bilansowego, który abstrahuje od możliwości zaspokojenia przez spółkę jej zobowiązań, w tym zobowiązania dywidendowego, a jednocześnie zrównuje sytuację wypłaty dywidendy od wypłaty dywidendy zaliczkowej. Wprawdzie wymaganie wypłacalności istnieje już de lege lata (art. 194 k.s.h. „jeżeli spółka posiada środki wystarczające na wypłatę”), jednakże wyraźnie zaostrza to wymaganie zarówno co do konsekwencji jego naruszenia, jak również okresu wymaganego utrzymania płynności spółki. Innymi słowy na mocy projektowanych rozwiązań w sytuacji, gdy w spółce istnieje niepowetowana strata nie jest możliwe dokonanie wypłaty na rzecz wspólników – czy to tytułem dywidendy, czy wynagrodzenia za umorzony udział.
Konsensus w sprawie struktury majątkowej współczesnej spółki z o.o. jest niełatwym wyzwaniem, bezsporna pozostaje jednak okoliczność, iż różnorodność mechanizmów gwarancyjnych nie tylko wzmacnia pozycję wierzycieli, ale równocześnie pozwala na stworzenie swoistego systemu, w którym zostają zmarginalizowane zjawiska nadużycia osobowości prawnej.
- Projekt struktury majątkowej spółki z o.o., Przegląd Prawa Handlowego, 2010/12;
- R. Veil, Das System der Kapitalrichtlinie versus situative Ausschüttungssperren, M.Luter Das Kapital der Aktiengesellschaft in Europa, Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht. Sonderheft.,2006/17;
- A. Schall, Kapitalgesellschaftsrechtlicher Gläubigerschutz. Grund und Grenzen der Haftungsbeschränkung nach Kapitaldebatte, München 2009;
- A. Opalski, Kilka uwag na temat reformy spółki z o.o. i jej kontrowersyjnej krytyki, Przegląd Prawa Handlowego, 2011/99;
- P. Sobolewski, W sprawie przyszłości kapitału zakładowego i innych środków ochrony wierzycieli spółek z o.o., Przegląd Prawa Handlowego, 2011/9;
- F. Steffek, Gläubigerschutz in der Kapitalgesellschaft, Tübingen 2011;
- F. Kübler, A Comparative Approach to Capital Maintenance: Germany, European Bussines Law Reviev, 2004/5.
