Ten wpis miał dotyczyć podsumowania rynku transakcji venture capital w 2020 r., ale informacja o decyzji zakazującej koncentracji na linii Agora (chodzi o Agora S.A.)/Eurozet (chodzi o Eurozet sp. z o.o.) ogłoszona przez Prezesa UOKiK w dniu dzisiejszym skłoniła mnie do krótkiego komentarza na ten temat. Na rynek transakcji venture capital przyjdzie pora…
Wiele lat temu m.in. wspólnie z dr Mikołajem Barczentewiczem, jeszcze jako studenci prawa, prowadziliśmy bloga Antitrust.pl.Prawo konkurencji wydawało mi się wówczas niezwykle ciekawą dziedziną prawa, uwzględniającą również aspekty ekonomiczne i realia biznesowe gospodarki. W skrócie prawo konkurencji obejmuje trojakiego rodzaju zjawiska: zakazuje nadużywania pozycji dominującej, zakazuje zawierania porozumień ograniczających konkurencję oraz zakazuje antykonkurencyjnych koncentracji. Aktualnie moja praktyka koncentruje się wokół transakcji, a czasami ich nieodłącznym elementem są tzw. koncentracje (tj. ostatni z obszarów regulowany przez prawo konkurencji). Chodzi o wszelkiego rodzaje połączenia, wspólne przedsięwzięcia czy też przejęcia kontroli (akcji, udziałów, aktywów), które według zamierzeń ustawodawcy mogą wpłynąć na kształt konkurencji na rynku właściwym, a przez to podlegają wnikliwemu badaniu przez Prezesa UOKiK. Gdyby bowiem przedsiębiorcy mogli przejmować swoich konkurentów bez żadnego nadzoru, niewątpliwie w wielu przypadkach kończyłoby się to powstaniem dominantów (monopolistów) ze szkodą dla konsumentów.
Jakie koncentracje bada Prezes UOKiK?
Zgodnie z przepisami ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, koncentracje (będę również pisał zamiennie – transakcje; ściślej chodzi o zamiary koncentracji a nie skonsumowane transakcje) podlegają zgłoszeniu do UOKiK, jeżeli biorą w niej udział przedsiębiorcy, których:
(i) łączny obrót w roku poprzedzającym koncentrację przekroczył 1 mld euro na świecie lub 50 mln euro w Polsce; (w przypadku koncentracji polegającej na przejęciu kontroli (tj. np. większości udziałów/akcji) – obrót liczy się podmiotu przejmującego kontrolę wraz z podmiotem przejmowanym, ale już nie innych jego partnerów z którymi podmiot przejmujący nabywa udziały/akcje – będzie to istotne w dalszej części) z zastrzeżeniem (ii)
(ii) przy czym zasadniczo jeśli przejmowany przedsiębiorca nie wygenerował w żadnym z dwóch ostatnich lat poprzedzających koncentrację 10 mln euro w Polsce – transakcja nie podlega zgłoszeniu do UOKiK .
Prezes UOKiK ocenia koncentrację i w efekcie takiej oceny może wydać zgodę na jej dokonanie, uzależnić ją od spełnienia przez przedsiębiorcę dodatkowych warunków lub jej zakazać.
Kazus Agora/Eurozet – majstersztyk rzemiosła prawniczego czy wpadka?
Zgodnie z informacjami medialnymi, w 2019 r. (zob. artykuł w Forbes – źródłem którego jak się wydaje był Puls Biznesu) informowano, że Agora wygrała wyścig po Eurozet z uwagi na fakt, że tak skonstruowała transakcję, aby nie było konieczności występowania o zgodę na koncentrację do UOKiK (dodać trzeba, że postępowania takie trwają czasami miesiącami, a mogą kończyć się również wydaniem decyzji zakazującej koncentracji, ale o tym później). Prawdopodobnie, decydenci Agory zdawali sobie sprawę, że postępowanie przed UOKiK może potrwać miesiącami, co mogło spowodować, że oferta Agory nie byłaby potraktowana korzystnie – w związku z tym przystąpili do transakcji z czeskim partnerem SFS Ventures. Jak donosił Forbes, m.in. znany inwestor giełdowy Zbigniew Jakubas proponował za Eurozet, najwięcej ze wszystkich oferentów, a konsorcjum z udziałem Agory nieco mniej. Co więcej, rzekomo Zbigniew Jakubas zastrzegł, że zamknięcie transakcji nastąpi dopiero po zgłoszeniu koncentracji do UOKiK, podczas gdy Agora i jej konsorcjant zadeklarowały błyskawiczne zamknięcia transakcji. Jak proroczo wówczas relacjonował Forbes – „Aby ten plan zrealizować, transakcja została skonstruowana w bardzo skomplikowany sposób. Cześć prawników twierdzi, że plan ma kilka słabych punktów, a jeśli mają rację, to Agorę może to bardzo dużo kosztować„. Jak się wydaje ten plan uniknięcia obowiązku zgłoszenia koncentracji do UOKiK polegał na tym, że przejmującym kontrolę nad EuroZet był jedynie SFS Ventures (a nie SFS Ventures wraz z Agorą). Według publicznie dostępnych danych obrót Eurozet przekroczył próg wyłączenia (10 mln euro), ale już nie obrót 50 mln euro (por. https://www.wirtualnemedia.pl/artykul/eurozet-wyniki-finansowe-2019-rok-jaka-dywidenda), co pozwala przypuszczać, że obrót SFS Ventures na terenie Polski mógł wynosić 0 PLN (SFS Ventures jest spółką prawa czeskiego, której większość udziałów jest własnością spółki zależnej Sourcefabric, oferującej rozwiązania typu open source dla mediów, zaś udział mniejszościowy posiada spółka Salvatorska Ventures LCC, zarejestrowana w USA spółka zależna Media Development Investment Fund), a zatem nie było konieczności zgłoszenia koncentracji (z uwagi na fakt, że przesłanka obrotu 50 mln euro na terenie Polski nie została spełniona). Niewątpliwie, jak będzie mowa poniżej, umowa regulująca uprawnienia i obowiązki na linii SFS Ventures – Agora została tak skonstruowana, aby teza o tym, że jedynie SFS Ventures przejmuje kontrolę nad Eurozet była prawdziwa, niemniej zawierała również inne postanowienia dotyczące dalszych ruchów partnerów względem Eurozet, które niejako „uwięziły” Agorę jako wspólnika mniejszościowego.
20 lutego 2019 r. Agora w komunikacie giełdowym – poinformowała o zawarciu:
1. przedwstępnej umowy sprzedaży udziałów w kapitale zakładowym Eurozet („Umowa Przedwstępna”), pomiędzy Czech Radio Center a.s. z siedzibą w Pradze (Republika Czeska), jako sprzedawcą („Sprzedawca”), Czech Media Invest a.s. z siedzibą w Pradze (Republika Czeska), jako gwarantem zobowiązań Sprzedawcy, a także:
(i) SFS Ventures, jako kupującym 60% udziałów Eurozet oraz
(ii) Agora, jako kupującym 40% udziałów Eurozet,
2. przyrzeczonej umowę sprzedaży wyżej opisanych udziałów Eurozet pomiędzy Spółką, SFS Ventures a Sprzedawcą („Umowa Przyrzeczona”), zawartej w wykonaniu Umowy Przedwstępnej, oraz
3. umowy wspólników pomiędzy Spółką a SFS Ventures, regulującej szczegółowe zasady inwestycji w Eurozet przez SFS Ventures, jako wspólnika większościowego, i Spółkę, jako wspólnika mniejszościowego, oraz współpracy tych podmiotów jako wspólników Eurozet („Umowa Wspólników”).
Najbardziej interesująca jest treść Umowy Wspólników. Zgodnie z jej postanowieniami, mając na uwadze ochronę inwestycji Agora w Eurozet oraz ochronę pozycji Agora jako wspólnika mniejszościowego Eurozet, Agorze przysługują typowe uprawnienia wspólnika mniejszościowego, w tym prawo do mianowania i odwołania jednego członka rady nadzorczej Eurozet, oraz wpływ na decyzje w wybranych kluczowych sprawach dotyczących, w szczególności struktury kapitałowej, zmiany umowy spółki, zmiany kapitału zakładowego czy likwidacji spółki. Uprawnienia te będą przysługiwały Agorze dopóki Agora wraz z podmiotami powiązanymi będzie posiadała co najmniej 34% plus jeden udziałów / głosów w kapitale zakładowym Eurozet / na zgromadzeniu wspólników Eurozet. Jednakże, Agora jako wspólnik mniejszościowy nie będzie mieć wpływu m.in. na działalność operacyjną Eurozet, ani strategię programową radiostacji.
Takie ukształtowanie postanowień Umowy Wspólników i roli Agory – precyzyjnie wskazuje, że nie posiada ona kontroli nad Eurozet a jedynie zachowuje uprawnienia typowe dla wspólnika mniejszościowego. Co istotne, z pozycją Agory nie wiążą się jakiekolwiek wpływy na działalność programową radiostacji, których właścicielem jest Eurozet. Zapewne właśnie utrata wpływu na szereg działań po stronie Agory względem Eurozet umożliwiła również uniknięcie obowiązku zgłoszenia koncentracji do UOKiK.
Niestety (dla Agory) wygrana walka o Eurozet jedynie odroczyła problem dalszych działań na linii Agora/SFS Ventures względem przejętego podmiotu. Umowa Wspólników przewiduje bowiem postanowienia dotyczące zakończenia inwestycji w Eurozet (tzw. przypadku wyjścia).
Exit z Eurozet
Agora oraz SFS Ventures ustaliły następujące warunki wyjścia z Eurozet:
1. prawo do przyciągnięcia drugiego wspólnika do sprzedaży w zakresie wszystkich jego udziałów (tzw. drag along right) („Prawo Przyciągnięcia”), wraz z zasadami zabezpieczenia skutecznego spowodowania sprzedaży udziałów pociągniętych do sprzedaży,
2. prawo przyłączenia się danego wspólnika do sprzedaży ze wszystkich udziałów posiadanych przez tego wspólnika w przypadku sprzedaży udziałów przez drugiego wspólnika (tzw. tag along right) („Prawo Przyłączenia”) oraz
3. uprawnienie Agory do nabycia wszystkich pozostałych udziałów Eurozet należących do SFS Ventures („Udziały Objęte Opcją”) („Opcja Call”), wraz z zasadami zabezpieczenia skutecznego nabycia udziałów w przypadku wykonania Opcji Call.
Agora jest uprawniona (lecz nie zobowiązana) do wykonania Opcji Call w okresie rozpoczynającym się po upływie 12 miesięcy, a kończącym się z upływem 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy Przyrzeczonej („Okres Opcji Call”) lub do dnia 20 czerwca 2022 r. w przypadku złożenia SFS Ventures przez Agorę oświadczenia o woli skorzystania z Opcji Call.
Jak Agora i SFS Ventures przewidziały – zgodnie z Umową Wspólników, w przypadku wyrażenia przez Agorę woli skorzystania z uprawnienia do wykonania Opcji Call, Agora będzie mogła ją wykonać, a tym samym przejąć kontrolę nad Eurozet, po uzyskaniu wymaganej przepisami prawa zgody antymonopolowej.
18 września 2019 r. Agora podjęła decyzję o zamiarze wykonania Opcji Call – zob. raport Agora. Następnie złożyła do UOKiK wniosek o przejęcie wyłącznej kontroli nad Eurozet w dniu 28 października 2019 r. – zob. strona UOKiK.
Decyzja Prezesa UOKiK zakazująca koncentracji polegającej na przejęciu przez Agorę kontroli nad Eurozet
W dniu 7 stycznia tego roku – jak poinformowała Agora – powzięła ona ze strony internetowej uokik.gov.pl informację o wydaniu przez Prezesa UOKiK decyzji o zakazie dokonania koncentracji polegającej na przejęciu przez nią kontroli nad Eurozet. Agora nie zgadza się merytorycznie z decyzją Prezesa UOKiK. Jej zdaniem została ona wydana z naruszeniem przepisów antymonopolowych oraz postępowania administracyjnego. Dodatkowo, nie uwzględnia ona materiału dowodowego, w szczególności przedstawionych przez analiz ekonomicznych. W związku z tym Agora podejmie wszelkie przewidziane prawem działania w tej sprawie. Decyzja Prezesa UOKiK jest nieprawomocna i Spółka skorzysta z przysługującego jej odwołania od decyzji do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (SOKiK) w terminie miesiąca od dnia jej doręczenia.
Konkluzje
Jak wskazuje sama Agora – sprawa nie jest zakończona. Będzie odwołanie od decyzji Prezesa UOKiK. Tyle tylko, że szanse na wygraną przed SOKiK nie wydają się być duże. Spójrzmy chociażby na inne decyzje zakazujące koncentracji i ostatnią – PGE/Energa.W 2011 r. Prezes UOKiK wydał decyzję zakazującą koncentracji w sektorze energetycznym polegającej na przejęciu przez PGE – Energii (por. decyzja Nr DKK – 1/2011 z dnia 13 stycznia 2011 r.). 14 maja 2012 r., po roku i czterech miesiącach od wydania przez Prezesa UOKiK decyzji zakazującej koncentracji – Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: SOKiK) potwierdził decyzję Prezesa UOKiK. Tym samym, wygrać będzie niezwykle ciężko, a samo postępowanie potrwa co najmniej rok (do decyzji sądu). Jeśli chodzi o praktykę transakcyjną jest to niemal wieczność.
Ze sprawy można wyciągam wiele wniosków na przyszłość:
a) czasami wygrana bitwa transakcyjna wcale nie oznacza, że wygrana zostanie wojna (zwłaszcza wtedy, gdy zwycięzca zdaje sobie sprawę, że wygrana bitwy okupiona będzie dużymi stratami);
b) warto przy konstruowaniu umów wspólników zastanowić się nad celami doraźnymi, ale też nad celami długofalowymi i ich konsekwencjami (nie twierdzę, że Agora o nich nie wiedziała);
c) warto w umowach wspólników zawierać postanowienia, zwłaszcza w sytuacjach gdy wiemy, że coś może nie wyjść po naszej myśli (słynne – umowę zawiera się na złe czasy).
Warto w dalszym ciągu śledzić postępy sprawy, a zwłaszcza tego jaki będzie dalszy los Eurozet i czy przypadkiem SFS Ventures i Agora nie zdecydują się na sprzedaż spółki (sprawdzałem na koniec, czy przypadkiem PKN Orlen nie poinformował w drodze raportu giełdowego o złożeniu oferty przejęcia 100% udziałów w Eurozet:)), w innym bowiem przypadku, Agora może być przez wiele lat „uwięziona” w Eurozet jako wspólnik mniejszościowy.
Według informacji medialnych – Agora nie poddaje się i będzie walczyć w sądzie z Prezesem UOKiK:
– Mamy żelazne argumenty prawne. Jestem spokojny, że tak samo oceni je sąd. Nie było dotąd postępowania antymonopolowego, które wyglądałoby jak to – mówi nam Bartosz Hojka, prezes zarządu Agory, o decyzji UOKiK dotyczącej przejęcia Eurozetu. Jak podkreśla Hojka, w tej sytuacji Agora ma zamiar skorzystać ze wszystkich możliwych środków prawnych.
……….
Inne zakazane koncentracje:
W 2006 r. urząd antymonopolowy zakazał przejęcia przez Carey Agri International Poland Sp. z o.o. spółki Jabłonna S.A. (przejęcie bowiem prowadziłoby do ograniczenia konkurencji wśród producentów i dystrybutorów wódki gatunkowej; por. decyzja Nr DOK-41/2006 z dnia 4 maja 2006 r.). W 2009 r. zakazano przejęcia przez Orzeł Biały spółki Baterpol (urząd antymonopolowy stwierdził, że w wyniku koncentracji konkurencja na rynku przetwarzania zużytych akumulatorów kwasowo-ołowiowych przestałaby istnieć – na rynku właściwym działają bowiem tylko te dwa podmioty; por. decyzja Nr DKK-10/2009 z 5 marca 2009 r.), przejęcia przez Cogifer Polska spółki Koltram (albowiem w wyniku koncentracji konkurencja na krajowym rynku sprzedaży rozjazdów kolejowych oraz bocznicowych, w tym części do tych rozjazdów, zostałaby istotnie ograniczona; por. decyzja Nr DKK-67/2009 z 8 października 2009 r.) oraz przejęcia przez Rieber Foods Polska marki Gellwe od FoodCare (wydanie zgody na koncentrację doprowadziłoby do istotnego ograniczenia konkurencji na krajowych rynkach wprowadzania do obrotu bitej śmietany w proszku, ciast w proszku, polew do deserów, proszku do pieczenia, cukru wanilinowego, sody oczyszczonej oraz aromatów do ciast; por. decyzja Nr DKK-68/2009 z 8 października 2009 r.). Wreszcie, w 2011 r. zakazano przejęcie przez NFI Empik spółki Merlin.pl (według prezes UOKiK w wyniku koncentracji doszłoby do ograniczenia konkurencji na krajowych rynkach sprzedaży internetowej książek i płyt z muzyką; por. decyzja Nr DKK-12/2011 z dnia 3 lutego 2011 r.). W tym ostatnim przypadku – moim zdaniem Prezes UOKiK popełnił błąd, ale to już temat na inny wpis.
Szymon jest uznawany za jednego z wiodących specjalistów Venture Capital na polskim rynku. Specjalizuje się w transakcjach M&A na rynku publicznym oraz prywatnym, w tym w zakresie krajowych i zagranicznych transakcji pracując dla spółek publicznych, akcjonariuszy, firm rodzinnych, spółek wielobranżowych czy funduszy PE/VC. Posiada również doświadczenie w zakresie kompleksowej obsługi biznesu klientów zagranicznych, klientów prywatnych, funduszy (w tym VC), obsługi prawnej startupów, w zakresie restrukturyzacji grup spółek czy też świadczenia usług z zakresu prawa konkurencji. Jego ponad 10-letnie doświadczenie obejmuje w szczególności doradztwo z zakresu projektów M&A, finansowania typu PE/VC, restrukturyzacji, bieżącej obsługi przedsiębiorstw, finansowania dłużnego oraz prawa konkurencji. Jest autorem ponad 30 publikacji, w tym komentarzy do MAR, Prawa Pocztowego, Ustawy o obligacjach oraz Prawa rynku kapitałowego (w opracowaniu). Był prelegentem na przeszło 40 konferencjach. Członek International Bar Association. W 2016 r. znalazł się wśród laureatów V edycji konkursu „Prawnicy – liderzy jutra 2016”, organizowanego przez Dziennik Gazeta Prawna i Wolters Kluwer Polska oraz wyróżniony w kategorii „młodzi obiecujący” przez miesięcznik „Gentleman”. Rekomendowany przez Legal 500 (2019) w specjalizacji: prawo handlowe, spółki oraz M&A (Polska).
Ukończył Wydział Prawa i Administracji UW (dr), Szkołę Główną Handlową oraz Maurer School of Law (Magister Prawa).
E-mail: kancelaria@szymonsyp.com
